Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2013 по делу n А21-3124/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

28 октября 2013 года

Дело №А21-3124/2013

Резолютивная часть постановления объявлена     23 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 октября 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л. П. Загараевой,

судей  М. В. Будылевой, В. А. Семиглазова,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем М. К. Федуловой,

при участии: 

от истца (заявителя): Ю. С. Данилюк, решение от 19.08.2011 № 3; О. В. Панкратова, доверенность от 19.05.2013;

от ответчика (должника): Н. А. Бочарова, доверенность от 18.10.2013 № КЛ-02-17/11053; А. А. Кручинин, доверенность от 25.01.2013 № КЛ-02-17/00723; Р. О. Кочкин, доверенность от 03.10.2013 № ТМ-02-17/10418;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-21626/2013) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Калининграду на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 16.08.2013 по делу № А21-3124/2013 (судья Д. В. Широченко), принятое

по иску (заявлению) ООО "Веломото Завод Янтарь"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Калининграду

о признании решения и требования частично недействительными

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ВЕЛОМОТО ЗАВОД «ЯНТАРЬ» (ОГРН 1053903106014, адрес 236006, Калининград, Московский проспект, 182) (далее – ООО «Веломото Завод Янтарь», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду (ОГРН 1043905000017, адрес  236000, Калининград, Дачная улица, 6) (далее – налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ № 9 по Калининграду, ответчик) о признании недействительными решения от 29.12.2012 № 282 и требования от 04.04.2013 № 34957 в части начисления Обществу налога на прибыль в сумме 36663327 руб., пени по этому налогу в сумме 11163832,80 руб., штрафа в сумме 3918037,20 руб.; НДС в сумме 87441505 руб., в том числе в размере 141321,92 руб., доначисленного в связи с неправомерным отказом в налоговом вычете из бюджета, пени по этому налогу в сумме 34456288,52 руб., штрафа в сумме 3313069 руб.; налога на имущество в сумме 1360219 руб., пени по этому налогу в сумме 401265,42 руб., штрафа в сумме 164418,60 руб.; ЕСН в сумме 617764 руб., пени по этому налогу в сумме 166224,62 руб., штрафа в сумме 23473,60 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 57786 руб.; штрафа по НДФЛ по статье 123 НК РФ в размере 262224,60 руб.; неправомерного уменьшения налогового вычета по НДС за 4 квартал 2010 в размере 141322 руб. в связи с отсутствием в решении Инспекции ссылок на первичные документы (с учетом уточнений).

Решением суда первой инстанции от 16.08.2013 требования удовлетворены частично.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ № 9 по Калининграду просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционного суда представители Инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представители Общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по всем налогам и сборам, кроме НДФЛ (период проверки 01.01.2008 – 31.10.2011), ЕСН (период проверки 01.01.2008 – 31.12.2009), страховых взносов на ОПС (период проверки 01.01.2008 – 31.12.2009), Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Указанным решением, в частности, Обществу были доначислены налог на прибыль в сумме 36663327 руб., пени по этому налогу в сумме 11163832,80 руб., штраф в сумме 3918037,20 руб.; НДС в сумме 87441505 руб., пени по этому налогу в сумме 34456288,52 руб., штраф в сумме 3313069 руб.; налог на имущество в сумме 1360219 руб., пени по этому налогу в сумме 401265,42 руб., штраф в сумме 164418,60 руб.; ЕСН в сумме 617764 руб., пени по этому налогу в сумме 166224,62 руб., штраф в сумме 23473,60 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 57786 руб.; штраф по НДФЛ по статье 123 НК РФ в размере 262224,60 руб.; Обществу был уменьшен налоговый вычет по НДС за 4 квартал 2010 в размере 141322 руб.

Основанием для доначисления спорных сумм налогов, пеней, штрафа послужили выводы Инспекции об утрате Обществом права на применение упрощенной системы налогообложения с 1 квартала 2008 в связи с превышением средней численности работников в 1 квартале 2008 в 100 человек и с превышением дохода, позволяющего использовать УСН.

Налоговый орган полагает, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду в виде уменьшения налоговой нагрузки в связи с освобождением от уплаты налогов по общей системы налогообложения с использованием схемы дробления бизнеса путем привлечения к работе персонала взаимозависимой организации ООО «Янтарь Трейд», ограничивая среднюю численность для возможности применения УСН, а также путем заключения агентских договоров и договоров на изготовление готовой продукции с несколькими взаимозависимыми (аффилированными) лицами (контрагенты): ООО «Континент», ООО «ЕвроЦентр», ООО «ИнтерЛайн», ООО «ТоргСервис»,  ООО «Бастион», ООО «ТоргПрофиль», ООО «Герона», ООО «Антэко», ООО «Контакт», по взаимоотношениям с которыми создан фиктивный и формальный документооборот с целью не превышения дохода в рамках предельного лимита, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, позволяющего применять УСН.

Налоговый орган ссылается на то, что фактически готовая продукция поставлялась Обществом в адрес ООО «Алиса Энтерпрайзис» по договорам комиссии для дальнейшей реализации, так как договоры  комиссии были заключены между контрагентами и ООО «Алиса Энтерпрайзис».

Обществу вменяется получение необоснованной налоговой выгоды в связи с освобождением от уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество и ЕСН.

На основании решения от 29.12.2012 № 282 Инспекцией было выставлено оспариваемое требование  об уплате сумм налогов, пеней, штрафа.

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда и полагает, что при рассмотрении спора суд первой инстанции, полно и всесторонне оценив приведенные сторонами доводы и представленные доказательства, правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой            налогообложения (общим режимом налогообложения), установленной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Налоговый орган полагает, что Обществом была превышена средняя численность работников в 1 квартале 2008 в 100 человек, позволяющая применять УСН.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что Общество зарегистрировано и состоит на налоговом учете с 16.08.2005 и на основании заявления от 16.11.2005 с 01.01.2006 применяет УСН с объектом налогообложения «Доходы».

Между налогоплательщиком и ООО «Янтарь Трейд» в 2006 был заключен договор на оказание услуг по предоставлению персонала (договор аутстаффинга) от 29.12.2006 № 29/12 сроком действия до 31.12.2007. По расчетам за выполненные услуги действие договора прекращается исполнением обязательств сторонами.

В материалах дела не имеется доказательств того, что данный договор был пролонгирован на 2008 год, то есть период, который проверялся в ходе выездной налоговой проверки.

Инспекцией в ходе проверки было установлено, что по состоянию на 01.01.2008 у Общества перед ООО «Янтарь Трейд» имелась кредиторская задолженность в сумме 4099170 руб. за услуги, оказанные последним в 2007 году, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007, подписанным сторонами в рамках данного договора. Указанная задолженность погашалась Обществом в течение 2008 года путем безналичных перечислений.

Из оспариваемого решения следует, что для проверки данного факта в рамках мероприятий налогового контроля Инспекция в адрес ООО «Янтарь Трейд» направила требование от 28.09.2011 о предоставлении информации (документов), касающихся взаимоотношений ООО «Янтарь Трейд» и Общества за период 2008-2010.

Документы, представленные ООО «Янтарь Трейд» по данному требованию, содержат информацию о погашении в 2008 году задолженности Обществом по договору № 29/12 за 2007 год.

Материалами дела подтверждается, что согласно показателям табелей учета рабочего времени, в январе – июне 2008 численность работников Общества не превышала 100 человек.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ организации, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек, не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

В оспариваемом решении налоговым органом произведен расчет средней численности работников Общества с учетом привлеченного персонала ООО «Янтарь Трейд», за январь-июнь 2008, согласно которому численность работников в данном периоде превышала 100 человек. Данная численность определена Инспекцией на основании информационного ресурса «Справки о доходах по форме 2-НДФЛ» базы данных ФИР по ООО «Янтарь Трейд».

Довод Инспекции о превышении Обществом средней численности работников, установленной подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, сделан без учета Постановления Федеральной службы государственной статистики от 20.11.2006 № 69, которым установлен порядок исчисления средней численности работников в спорный период.

Табели учета рабочего времени и расчетные ведомости, которые относятся к основным унифицированным формам первичной документации по учету труда и его оплаты, на работников ООО «Янтарь Трейд» в материалах дела отсутствуют.

В соответствии со статьей 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57-62 ТК РФ.

Из положений статей 15, 16, 56, 67 ТК РФ следует, что базовым условием для возникновения трудовых правоотношений является волеизъявление сторон.

В соответствии со статьей 90 НК РФ налоговым органом были проведены допросы: 17.04.2012 свидетеля Волохова В. В., генерального директора ООО «Янтарь Трейд», который показал, что данная организация персонал в адрес Общества в 2008 году не предоставляла, с 2008 года фактически прекратила свою деятельность в связи с кризисом; 24.12.2012 Верпатовой Т.А., главного бухгалтера Общества (с 09.01.2008), которая показала, что в 2008 году персонал ООО «Янтарь Трейд» Общество не привлекало.

Согласно части 1 статьи 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора.

В материалах дела не имеется документов (трудовые договоры; заявления работников и приказы о приеме на работу или увольнении; лицевые счета работников, ведомости начисления заработной платы, расчетные листки по заработной плате, платежные ведомости и др.), свидетельствующих о трудовых отношениях Общества с работниками ООО «Янтарь Трейд». Такие документы, оформленные в соответствии с приведенными нормами законодательства, между работниками и ООО «Янтарь Трейд», не представлены.

Показания части работников ООО «Янтарь Трейд», на которые ссылается налоговый орган в обоснование довода о привлечении Обществом в 2008 году работников данной организации и произведенного расчета средней численности работников, не подтверждают сделанные Инспекцией выводы относительно такой численности.

Опрошенные работники до трудоустройства в ООО «Янтарь Трейд» не были ранее связаны трудовыми отношениями с Обществом, так как все свидетели не смогли пояснить, с какой организацией заключался трудовой договор, размер заработной платы, не смогли указать руководителя, бухгалтера, начальника отдела кадров организации, в которую они трудоустраивались и исполняли свои трудовые обязанности.

В оспариваемом решении Инспекцией осуществлен расчет в форме сравнительного анализа фактического количества произведенной Обществом продукции и способностью Общества произвести максимальное количестве велосипедов в сутки исходя из технологического процесса, технико-экономического обоснования и численности персонала, занятого в производстве.

Данный расчет основан на показаниях вышеуказанных свидетелей, данных экспертных заключений, подготовленных ООО «Соэкс-Балтия», показателях табелей учета рабочего времени Общества и «Сводного маршрутного технологического процесса  изготовления велосипедов», утвержденного директором производства 17.09.2007.

При сравнении фактической производительности в сутки за определенные периоды времени первого полугодия 2008, налоговым органом было установлено, что такая производительность значительно превышает возможную производительность, рассчитанную организацией исходя из своих производственных возможностей и кадрового состава, что послужило основанием для вывода об отсутствии у Общества возможности реального осуществления операций по сборке велосипедов своими силами без привлечения стороннего персонала.

Между тем, достоверность произведенного Инспекцией расчета не подтверждена материалами дела.

Из материалов дела усматривается, что Общество в 2008 году осуществило сборку 146949 велосипедов, в том числе 123429 детских велосипедов, 1000 «городских» велосипедов и 22520 взрослых велосипедов.

Из акта экспертизы происхождения товара № 11676-07 «Э» от 15.01.2008 следует, что производство продукции осуществляется Обществом в соответствии с технологическим процессом, утвержденным директором