Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 по делу n А21-2767/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

18 ноября 2008 года

Дело №А21-2767/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     11 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тимошенко А.С.

судей  Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Сёмак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10167/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 18.08.08 по делу А21-2767/2008 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества «КД авиа»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо:  Федеральное государственное унитарное предприятие «Государственная транспортная компания «Россия»

о признании недействительными решения и предписания

при участии: 

от заявителя: Старкова Г.В. – доверенность от 20.10.08 № 109; Лавринович Ю.Ч. – доверенность от 01.11.08 № 113; Панфилова Е.Е. – доверенность от 01.10.08 № 93;

от ответчика: Григорьева Л.А. – доверенность от 06.11.08 № 3480/01;

от 3-го лица: Иванова Л.В. – доверенность от 20.11.07 № 1Д-141; Кораблин А.В. – доверенность от 08.08.08 № 1Д-47;

установил:

Открытое акционерное общество «КД Авиа» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 18.04.08 № 981/02 и предписания от 18.04.08 № 03.

Определением от 25.06.08 суд первой инстанции привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика Федеральное государственное унитарное предприятие «Государственная транспортная компания «Россия» (далее – предприятие, ФГУП «ГТК «Россия», том 1, л.д. 69).

Решением от 18.08.08 суд заявленные требования удовлетворил.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда от 18.08.08 отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельства дела. По мнению подателя жалобы, суд неправильно определил предмет доказывания по настоящему делу, вследствие чего им сделаны неверные выводы об обоснованности решения антимонопольного органа. Отсюда, как полагает управление, суд неправильно распределил бремя доказывания, возложив на антимонопольный орган сбор доказательств по созданию обществом дискриминационных условий доступа на рынок авиаперевозок предприятию «ГТК «Россия» и по наличию у ОАО «КД Авиа» технической возможности осуществлять наземное обслуживание воздушных судов, принадлежащих третьему лицу. В силу пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) заявитель как лицо, занимающее доминирующее положение на рынке аэропорта, должен доказывать указанные обстоятельства. В данном случае, как указывает управление, в материалах делах не имеется доказательств, подтверждающих доводы общества об отсутствии у него технической возможности обслуживания воздушных судов предприятия в запрашиваемый последним временной интервал. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, им доказано нарушение обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в создании неравных условий при согласовании расписания полетов (слотов) на зимний период  2007/2008 г.г. для ФГУП «ГТК «Россия» по отношению к другим хозяйствующим субъектам, являющихся участниками рынка авиаперевозок, включая заявителя.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Кроме того, представитель антимонопольного органа сослался на то, что общество, являясь субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг по аэропортовому обслуживанию, в силу статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта. Таким образом, по мнению управления, у суда не имелось правовых оснований для признания недействительным пункта 1 обжалованного решения от 18.04.08 № 981/02, которое содержит вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на соответствующем рынке.

Представители ФГУП «ГТК «Россия» поддержали позицию антимонопольного органа.

Представители общества просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС по Калининградской области поступило заявление ФГУП «ГТК «Россия» от 14.11.07 на действия общества, в котором третье лицо указало на нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в создании дискриминационных условий по согласованию слотов (расписания движения воздушных судов конкурирующих компаний через аэропорт Храброво) при реализации полетов в период расписания «ЗИМА 07/08» (том 2, л.д. 18).

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения антимонопольным органом дела № 03 по признакам нарушения ОАО «КД Авиа» пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (Приказ от 14.02.08 № 13-1;том 2,              л.д. 1).

Решением от 18.04.08 № 981/02 управление признало:

- положение общества доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области;

- в действиях заявителя, занимающего доминирующее положение на указанном рынке, выразившихся в направлении ФГУП «ГТК «Россиия» в ответ на заявку о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 год от 01.08.07 предложений, содержащих утверждение о возможности предоставления третьему лицу слотов, существенно отличающихся от запрошенных по рейсам ПЛ 321, ПЛ 322 по рейсу ПЛ 323 в 3, 4, 5 дни недели, нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том 1, л.д. 11-29).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 18.04.08 № 982/02, которым обязал общество не допускать действия и бездействие, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке авиаперевозок и нарушению антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности авиаперевозчиков, пользующихся услугами наземного обслуживания в аэропорту Храброво, для чего:

- при согласовании с авиаперевозчиками времени обслуживания (прибытие/убытие) воздушного судна (слотов) с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки, в случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику запрашиваемый временной интервал, предлагать ближайший возможный интервал;

- при возникновении ограниченной в пропускной способности объектов и служб аэропорта принимать решение о согласовании слотов, исходя из необходимости пропорционального ограничения летных программ всех авиаперевозчиков, пользующихся услугами аэропорта на момент возникновения данных обстоятельств;

- в случаях, когда пропускная способность аэропорта является недостаточной для фактически выполняемых или планируемых операций, обеспечивать реализацию процедур, установленных пунктом 6.3 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного приказом Департамента воздушного транспорта от 011.11.1995 № ДВ-121, в части инициирования анализа пропускной способности аэропорта, по результатам которого уполномоченным государственным органом может быть принято решение о назначении независимого координатора аэропорта (том 1, л.д. 30-31).

Не согласившись с законностью названных ненормативных актов управления, ОАО «КД Авиа» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что:

- положение пункта 8 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, раскрывающее понятие дискриминационных условий, не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя, то есть создавать равные условия для осуществления деятельности не по отношению к другим хозяйствующим субъектам, а по отношению к себе;

- антимонопольный орган не дал оценки действиям заявителя с точки зрения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) с учетом добросовестности и разумности осуществления обществом своих прав;

- управление не представило доказательств, предусмотренных антимонопольным законодательством, свидетельствующих о создании обществом дискриминационных условий доступа на товарный рынок авиаперевозок из/в аэропорт Храброво;

- антимонопольный орган не проводил анализ наличия у заявителя технической возможности осуществления наземного обслуживания воздушного судна ФГУП «ГТК «Россия» в запрашиваемый последним интервал времени помимо тех рейсов, которые планировались и обслуживались силами самого общества, а именно: не установлено количество персонала и специальной техники, необходимой для обслуживания одного воздушного судна, а также всех воздушных судов, обслуживаемых в запрошенный временной промежуток, возможность обслужить рейс третьего лица в установленный временной интервал в запрашиваемые временные промежутки;

- представленный управлением акт от 19.03.08 внеплановой проверки общества в подтверждение позиции о наличии у заявителя технической возможности осуществить наземное обслуживание воздушного судна ФГУП                  «ГТК «Россия» также не содержит соответствующих сведений;

- названный акт составлен в присутствии третьего лица, являющегося представителем заинтересованного в исходе дела лица, и с его пояснениями, что не может свидетельствовать об объективности данного документа;

- выводы антимонопольного органа о наличии у общества достаточной численности персонала сделаны без анализа количества персонала, необходимого для обслуживания заявленного количества рейсов в спорный временной промежуток;

- управление провело анализ увеличения численности службы аэропорта в период с 01.01.07 по 01.12.07, в то время как оспариваемый ответ общества об отказе в предоставлении ФГУП «ГТК «Россия» о предоставлении слотов на зимний период 2007/2008 датирован 01.08.07, при этом доказательств, что на момент отказа в согласовании запрошенных временных промежутков численность персонала была достаточной, не представлено;

- содержащиеся в пункте 10 обжалованного решения выводы антимонопольного органа о сокращении количества выполняемых рейсов ФГУП «ГТК «Россия» не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку третье лицо в 2007 и 2008 г.г. изменило программу полетов, а доказательств того, что изменение программы полетов обусловлено антиконкурентным поведением заявителя, не имеется;

- действующее законодательство не предусматривает запрет на осуществление хозяйствующим субъектом нескольких видов деятельности одновременно, в том числе деятельности по аэропортовому обслуживанию и авиаперевозкам.

С учетом вышеприведенного суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ОАО «КД Авиа» нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу антимонопольного органа подлежащей частичному удовлетворению на основании следующего.

Как следует из пункта 1 решения управления от 18.04.08, антимонопольный орган признал положение ОАО «КД Авиа» доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исходя из статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147 «О естественных монополиях», услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что ОАО «КД Авиа» оказывает услуги аэропорта и включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в разделе II «Услуги аэропортов» на территории Калининградской области. В судебном заседании представители заявителя названное обстоятельство не оспаривали. Таким образом, общество является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке услуг аэропорта.

При таком положении апелляционной суд считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа от 18.04.08 № 981/02, содержащего вывод о наличии у заявителя доминирующего положения на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области.

Учитывая изложенное, в указанной части решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества в этой части.

В то же время суд апелляционной инстанции считает жалобу антимонопольного органа в остальной части не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве такого действия антимонопольный орган рассматривает создание заявителем дискриминационных условий для одного из своих контрагентов – предприятия «ГТК «Россия», выразившееся в несогласовании слотов в запрашиваемый временной промежуток: рейс ПЛ321 – время прибытия в Калининград  в 09 час. 00 мин.; рейс ПЛ322 – время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.; рейс ПЛ323 – время прибытия в Калининград с 19 час. 35 мин. по 3-5 дня недели, - при реализации полетов в зимний период  2007/2008 г.г. Апелляционный суд соглашается с доводом управления о том, что формально указанные действия можно рассматривать как действия, потенциально опасные (несущие угрозу) для конкуренции. При этом суд исходит из того, что ОАО «КД Авиа», являясь субъектом естественной монополии на рынке услуг аэропортов с долей в 100 процентов и занимая