Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 по делу n А21-2767/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

доминирующее положение, кроме того, одновременно совмещает и функции авиаперевозчика, что, безусловно, создает угрозу ограничения конкуренции хозяйствующим субъектам на рынке авиаперевозок. Только в силу этого факта (совмещения одним хозяйствующим субъектом двух функций на смежном рынке вертикально-интегрированных хозяйственных связей) требует более тщательного выяснения причин отказа им в выполнении своих договорных обязательств перед хозяйствующим субъектом. В связи с этим апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что закон «не обязывает хозяйствующего субъекта ставить другого хозяйствующего субъекта в те же условия, что и себя». Напротив, положения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещают хозяйствующему субъекту, занимающего доминирующее положение, создавать дискриминационные условия всем хозяйствующим субъектам и не предусматривает каких-либо преференций для себя самого.

Как следует из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30), в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, - предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. В то же время, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ставят контрагентам необоснованные ограничения.

Так, частью 2 статьи 10 Закона № 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного Закона.

Таким образом, лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на это товарном рынке или, используя терминологию статьи 10 ГК РФ, доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В силу вышеизложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции, возложившего обязанность доказывания антиконкурентного поведения на антимонопольный орган, поскольку действия ОАО                «КД Авиа» прямо подпадают под запрет, установленный в перечне части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

В то же время общество в обоснование своего добросовестного поведения на рынке услуг аэропорта ссылается на следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Калининградавиа» (исполнитель) заключило с Федеральным государственным унитарным авиапредприятием «Пулково» (перевозчик) договор о наземном обслуживании от 01.06.03 (том 1,               л.д. 32-36). Материалами дела подтверждается, что ОАО «КД Авиа» и ФГУП «ГТК «Россия» являются правопреемниками ОАО «Калининградавиа» и ФГУАП «Пулково» соответственно по всем правам и обязанностям последних, в том числе и по вышеназванному договору. Данное обстоятельство признано всеми участниками процесса. По условиям заключенного договора исполнитель взял на себя обязанности по организации наземного обслуживания воздушных судов, эксплуатируемых перевозчиком или от его имени на регулярных, дополнительных и чартерных рейсах, а перевозчик обязан оплатить эти услуги. Согласно пункту 1.3 договора исполнитель обязуется организовать наземное обслуживание воздушного судна по согласованному расписанию в аэропорту «Храброво», на условиях названного договора. При этом порядок согласования расписания указанным договором не предусмотрен.

01.08.07 ФГУП «ГТК «Россия» направило в адрес общества телеграмму о согласовании следующих слотов на зимний период 2007/2008 г.г.:

- рейс ПЛ321 – с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград  в 09 час. 00 мин.;

- рейс ПЛ322 – с 28 октября по 29 марта, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 10 час. 20 мин.;

- рейс ПЛ323 – с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 20 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 17 час. 05 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4. 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 19 час. 35 мин.;

- рейс ПЛ324 –с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 15 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 18 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 20 час. 55 мин. (том 1, л.д. 81).

Письмом от 08.08.07 заявитель уведомил третье лицо о том, что регламент работы аэропорта Храброво на указанный период не объявлен, в связи с чем запрос будет рассмотрен незамедлительно при получении необходимой информации               (том 1, л.д. 82).

31.08.07 ОАО «КД Авиа» известило ФГУП «ГТК «Россия» о том, что оно имеет возможность приема и обслуживания рейсов авиакомпании следующим образом:

- рейс ПЛ321 - с 28 октября по 29 марта, время прибытия в Калининград              в 07 час. 20 мин. или в 13 час. 05 мин;

- рейс ПЛ322 – с 28 октября по 29 марта время вылета из Калининграда            в 08 час. 40 мин. или 14 час. 15 мин.;

- рейс ПЛ323 – с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время прибытия в Калининград в 14 час. 40 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4. 5 дни недели, время прибытия в Калининград в 16 час. 25 мин.;

- рейс ПЛ324 –с 28 октября по 29 марта, 6, 7 дни недели, время вылета из Калининграда в 16 час. 10 мин.; с 29 октября по 25 марта, 1, 2 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 40 мин.; с 31 октября по 28 марта, 3, 4, 5 дни недели, время вылета из Калининграда в 17 час. 45 мин. (том 1, л.д. 81).

Одновременно заявитель просил третье лицо проинформировать о принятом решении.

Поскольку ответ от ФГУП «ГТК «Россия» не поступил, то общество расценило такое поведение третьего лица как согласование расписания с учетом направленных им предложений.

По мнению же третьего лица и антимонопольного органа, общество, отказав ФГУП «ГТК «Россия» в предоставлении запрашиваемого последним временного интервала (рейс ПЛ321 - в 09 час. 00 мин., рейс ПЛ322 - в 10 час. 20 мин., рейс ПЛ323 – в 19 час. 35 мин.) и предложив иные временные промежутки для прибытия и отправления авиарейсов, тем самым создало для третьего лица дискриминационные условия доступа на рынок авиаперевозок.

Оценивая действия аэропорта с позиции – имело ли место создание им дискриминационных условий доступа предприятию «ГТК «Россия» к рынку авиаперевозок – суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе создание дискриминационных условий. Таковыми, исходя из пункта 8 статьи 4 Закона                      № 135-ФЗ, являются действия, ставящие хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 6.1.1 Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерством Транспорта Российской Федерации от 01.1.1995 № ДВ-121 (далее – Положение № ДВ-121), аэропорт обязан обеспечить право равного доступа и равные условия деятельности авиаперевозчикам всех форм собственности, выполняющим полеты (перевозки) на основании имеющихся лицензий. Недопустимо введение мер дискриминационного экономического воздействия и ограничений на осуществление коммерческих прав эксплуатантов, кроме случаев, когда такие ограничения касаются обеспечения безопасности перевозок, требований государственных органов, форс-мажорных обстоятельств.

            Согласно пункту 6.3.1 названного Положения аэропорт по согласованию с авиаперевозчиками определяет время обслуживания (прибытие/отправление) воздушного судна с учетом пропускной способности объектов и служб  и их фактической загрузки.

            В случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику тот временной интервал, который он просит, аэропорт обязан предложить другой ближайший временной интервал.

            Как следует из материалов дела, ОАО «КД «Авиа» частично (по трем рейсам из предложенных перевозчиком восьми) не согласовало третьему лицу запрашиваемое им расписание, предложив свой вариант времени обслуживания судов. Одним из оснований для отказа обществом в предоставлении ФГУП «ГТК «Россия» запрошенного им интервала времени (с 09 час. 00 мин. до 10 час. 20 мин.) для прибытия и отправки авиарейсов послужило отсутствие технической возможности наземного обслуживания воздушных судов.

            Отклоняя названную позицию заявителя, управление указало на то, что общество в период с 01.01.07 по 01.12.07 увеличило численность службы организации перевозок; количество выполняемых рейсов ОАО «КД Авиа» с 2005 года более чем в 3 раза; доля общества на маршруте                                          Калининград - Санкт-Петербург возросла с 27-28 процентов в 2005 году до 51 процентов в зимний сезон 2007-2008 г.г. Вместе с тем, управлением необоснованно не принято во внимание то, что увеличение численности службы организации перевозок могло быть обусловлено именно ее недостаточностью для обеспечения нормального наземного обслуживания, в том числе с учетом роста количества выполняемых ОАО «КД Авиа» рейсов, увеличения доли общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург по сравнению с 2005 годом.

            Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства акт от 19.03.08 внеплановой проверки ОАО «КД Авиа» (том 1,                л.д. 51-53), свидетельствующий, по мнению управления, о наличии у общества технической возможности обслуживания рейсов третьего лица в запрошенный временной интервал. Указанный документ представляет собой описание работы аэропорта в период проведения контрольных мероприятий, однако, установление тех или иных обстоятельств без их надлежащей проверки не подтверждают бесспорно выводы антимонопольного органа о наличии у общества технической возможности для наземного обслуживания рейсов ФГУП «ГТК «Россия» в спорный временной промежуток. Как указал суд первой инстанции, названный акт составлен с участием и на основании пояснений представителя третьего лица и в отсутствие представителя ОАО «КД Авиа».

Апелляционный суд соглашается с этим выводом суда, поскольку, допустив к участию в проверке третье лицо, на основании заявления которого антимонопольным органом возбуждено дело, антимонопольный орган, по мнению суда, обязан был обеспечить участие проверяемой организации, иначе не были соблюдены права и законные интересы последней.

Кроме того, одним из оснований отказа обществом в согласовании запрошенных ФГУП «ГТК «Россия» слотов послужило то, что в данный временной промежуток осуществляется обслуживание рейсов авиакомпании ОАО «КД Авиа», производящих перевозку пассажиров по системе «ХАБ». Исходя из пояснений, данных представителем заявителя, под ХАБом понимается крупный узловой аэропорт, обслуживающий в большей степени трансфертных пассажиров и (или) грузов и почты, обеспечивающий широкой сетью маршрутов и наличием крупного базового авиаперевозчика или альянсом перевозчика.

            В соответствии с пунктом 6.1.4 Положения № ДВ-121 при обращении в аэропорт нескольких клиентов с запросом о взятии в аренду одних и тех же зданий, сооружений, автостоянок, оборудования или предложениями о выполнении работ и услуг решение принимается на конкурсной основе с предоставлением приоритетов клиентам, в том числе авиакомпаниям, выполняющим международные авиаперевозки по расписанию.

            Судом первой инстанции установлено, что введенное ОАО «КД Авиа» зимнее расписание на 2007-2008 г.г. составлено с таким расчетом, чтобы прибывающие в аэропорт «Храброво» пассажиры из других городов России имели возможность, пройдя таможенные и пограничные формальности, вылететь далее в зарубежные аэропорты. Таким расписанием обеспечена стыковка рейсов, прибывших из России, с рейсами, убывающими в Европу. Такая же стыковка обеспечена на вечерних рейсах, прибывающих из Европы и убывающих в города России. Сдвиг хотя бы одного рейса приведет к нарушению всей цепочки стыковочных рейсов.

            В обжалованном решении и в апелляционной жалобе управление ссылается на то, что в спорный временной интервал общество не выполняло международные перевозки, а осуществляло внутренние рейсы. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, заявитель, включив в названный интервал свои рейсы и одновременно отказав третьему лицу в его предоставлении для выполнения полетов, создал дискриминационные условия для ФГУП «ГТК «Россия».

            Вместе с тем, как следует из пояснений представителей общества, данных в судебном заседании, такими рейсами заявитель обеспечивает подвоз пассажиров для их последующего отправления международными рейсами. Документов, свидетельствующих о том, что названное обстоятельство исследовалось антимонопольным органом, в материалах дела не имеется.

Апелляционная инстанция не может согласиться и с доводом ФГУП «ГТК «Россия», признанный управлением правомерным, о том, что запрашиваемый перевозчиком промежуток времени относится к «исторически сложившемуся времени», на протяжении ряда лет используемому ФГУП «ГТК «Россия», ввиду чего общество не вправе было отказать в согласовании третьему лицу слотов в данный промежуток времени.

Однако данная позиция ответчика и третьего лица опровергается материалами дела, а именно: расписанием движением воздушных судов в аэропорту Храброво в период зима 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005 (том 1, л.д. 139-140), согласно которым данный период времени в полетных целях им не использовался. В судебном заседании представитель ФГУП «ГТК «Россия» также не смог со ссылками на материалы дела доказать, что спорный временной интервал использовался им ранее в рамках заключенного с заявителем контракта.

Как следует из материалов