Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2015 по делу n А56-32612/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к конечному пользователю.

Для таких случаев п. 3 ст. 1286 ГК РФ предусмотрено заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Этот вид лицензионного договора известен как оберточная лицензия (shrinkwrap license).

Договор о приобретении экземпляра программы для ЭВМ или базы данных заключается между продавцом такого экземпляра и покупателем (пользователем), в то время как лицензионный договор об использовании такой программы для ЭВМ или базы данных - между пользователем и правообладателем, на что обращается внимание в судебной практике. Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 1 п. 38.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29), предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, т.е. обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и пользователем, т.е. лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой.

Правовая связь между договором поставки (купли-продажи) и лицензионным договором в соответствии с п. 3 ст. 1286 ГК РФ заключается в том, что второй договор заключается после первого, однако они не взаимосвязаны. Поскольку на момент приобретения в оптовой торговле экземпляров программного обеспечения в товарной упаковке это программное обеспечение не используется, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен. В таком случае лицензионный договор считается заключенным при приобретении конечным пользователем соответствующей программы для ЭВМ и установкой ее на персональном компьютере. Начало использования таких программ пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. Такая позиция изложена в письмах Минфина от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648, от 19 февраля 2008 г. N 03-07-11/68, от 21 февраля 2008 г. N 03-07-08/36, от 1 апреля 2008 г. N 03-07-15/44.

Из представленных документов следует, что между ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» (Покупатель) и ООО «АЛЬФА» (Поставщик) заключен договор поставки товаров от 30.12.2011 № 1211/03 (далее - договор от 30.12.2011 № 1211/03), согласно которому Поставщик обязуется поставлять Покупателю СD-диски с записанными на них программными продуктами, а Покупатель принимать в собственность и оплачивать поставленный по указанному договору товар.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией в Инспекцию ФНС России № 30 по г. Москве направлено поручение от 09.10.2012 № 3807 об истребовании документов (информации) у Федеральной службы по интеллектуальной собственности. Из представленного Федеральной службой по интеллектуальной собственности ответа от 18.12.2012 № 02/34-15934/41 (вх. № 14307 от 09.04.2013) следует, что программные продукты, реализуемые Обществом в проверяемых периодах в режиме экспорта предназначены для: «SkivaAV» - комплексной защиты персонального компьютера от всех типов электронных угроз - вредоносных программ, хакерских атак, спама. Свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ от 14.02.2012 № 2012611659, автор программы - Шмелев Никита Борисович; «Zuccia» - для создания трехмерной компьютерной графики. Свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ от 14.02.2012 № 2012611660, автор программы - Шмелев Никита Борисович; «FlatDiz 3D» - для проектирования интерьеров квартир и загородных домов. Свидетельство о государственной регистрации от 14.02.2012 № 2012611657, автор программы - Шмелев Никита Борисович; «PROnetAV» - для комплексной защиты персонального компьютера от всех видов электронных угроз. Свидетельство о государственной регистрации программы от 14.02.2012 № 2012611661, автор программы - Шмелев Никита Борисович; «MP3tor» - для создания трехмерной компьютерной графики, включающий в себя средства моделирования, анимации, постобработки видео, а также создания интерактивных игр. Свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ от 14.02.2012 № 2012611659, автор программы - Шмелев Никита Борисович.

Также из представленного ответа следует, что правообладателем программных продуктов: «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D», «PROnetAV» и «МР3tor» является ООО «АЛЬФА».

Инспекцией, в соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос руководителя ООО «АЛЬФА» Шмелева Н.Б. (протокол допроса от 04.07.2013 № б/н), который также сообщил, что при регистрации ООО «АЛЬФА» Пастухов Юрий пояснил ему, что у него есть специалисты, которые разрабатывают программные продукты, печатают их на компакт-дисках и в последующем продают, и он сам готов организовать процесс продажи программного продукта с использование реквизитов ООО «АЛЬФА». Фактически ни он, ни сотрудник ООО «АЛЬФА» Шуклаев Теймураз не создавали программные продукты, не заказывали их продвижение на рынке сторонним организациям. Правообладателем программных продуктов, которые продавались от ООО «АЛЬФА», оформлялся либо он, как физическое лицо, либо ООО «АЛЬФА». Однако фактически оформлением программных продуктов он не занимался, копии сертификатов на программные продукты он видел уже в офисе ООО «ЛИГО» и кто именно занимался их оформлением, ему не известно.

Учитывая, что Шмелев Н.Б. фактически не являлся разработчиком (автором) программных продуктов: «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D», «PROnetAV» и «МР3tor», то есть лицом, чьим творческим трудом создан объект авторского права, соответственно сведения, внесенные в реестр программ для ЭВМ об авторстве являются недостоверными.

ООО «АЛЬФА» являлось единственным поставщиком приобретаемых ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» программных продуктов, которые экспортируемых им в дальнейшем за пределы Российской Федерации.

Из представленных документов следует, что ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» в проверяемом периоде СО-диски с программными продуктами: «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D», «PROnetAV» и «МР3tor» в количестве 94 715 штук были реализованы на экспорт на основании контракта от 11.05.2010 № 8, от 07.03.2012 № 9, заключенного с «KLEIDON LLP» (Лондон) и контракта от 20.08.2012 № 1, заключенного с «KLEIDAN LLP» (Лондон), согласно которым Продавец (ООО «НОРДВЕСТЮНИОН») продает, а Дилер («KLEIDON LLP», «KLEIDAN LLP») берет на себя обязанности по реализации программного обеспечения в ассортименте.

Согласно условиям вышеуказанных контрактов, Дилер обязан осуществлять реализацию товара; оплатить реализованный товар; соблюдать авторские права на товар, принадлежащий ООО «АЛЬФА», предпринимать все надлежащие меры для недопущения их нарушения по вине Дилера; информировать покупателей об авторских правах на приобретаемый товар и о противозаконности незаконного использования и его последствиях (п.п. 2 контрактов).

Цена товара и стоимость поставки определяются Приложениями к указанным контрактам (п.п. 3.1 п. 3 контрактов); оплата полученной партии товара Дилером осуществляется единовременно или частями, в течение 180 дней, с даты отгрузки (п.п. 3.6 п. 3 контрактов).

В ходе проверки было установлено, что лицензионного договора на распространение программных продуктов для ЭВМ между ООО «АЛЬФА» и «KLEIDON LLP», с 20.08.2012 «KLEIDAN LLP», равно как и между ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» и «KLEIDAN LLP», «KLEIDON LLP», заключено не было.

Наличие лицензий на право пользования программными продуктами, принадлежащими ООО «АЛЬФА» таможенными органами при досмотрах в комплектах товара экспортируемого в адрес Дилера ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» не обнаружено.

Кроме того, согласно пункту 5.2 контрактов, заключенных между ООО «Нордвестюнион», «KLEIDAN LLP», «KLEIDON LLP», программные продукты на СD дисках, предназначенные для реализации, передаются дилеру в виде полностью готовых экземпляров.

Генеральный директор ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» Андреев Ю.Н. в ходе допросов (протокол допроса от 15.05.2013 б/н) не смог пояснить механизма передачи права пользования на реализуемые ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» программные продукты.

Таким образом, ООО «АЛЬФА» не заинтересовано в охране своих исключительных прав на принадлежащие ему программы ЭВМ, что указывает на отсутствие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика, а также на согласованность в действиях ООО «АЛЬФА», ООО «НОРДВЕСТЮНИОН», «KLEIDAN LLP» и «KLEIDON LLP».

Указанные обстоятельства подтверждаются так же и результатами проведенных в рамках мероприятий налогового контроля экспертиз.

Наличие лицензий на право пользования программными продуктами, принадлежащими ООО «АЛЬФА», при досмотрах в комплектах экспортируемого в адрес дилера ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» товара таможенными органами не обнаружено.

Инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки получен ответ Пулковской таможни с представлением заключений таможенного эксперта от 30.07.2012 № 1221-2012, от 02.11.2012 № 1768-2012, от 02.11.2012 № 1770-2012, от 20.06.2012 № 1017-2012 в отношении программ для ЭВМ «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D», «PROnetAV».

На исследование эксперту были переданы по три заклеенных бумажных конверта без следов вскрытия, в результате вскрытия которых, внутри были обнаружены не заклеенные бумажные конверты квадратной формы с компакт-дисками с названием программного продукта «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D», «PROnetAV».

В резолютивной части заключения эксперта 30.07.2012 № 1221-2012 в отношении программы для ЭВМ «SkivaAV», в том числе содержится вывод о том, что исследуемый компакт-диск содержит установочную версию программного комплекса «Skiva Antivirus». Установить, является ли содержимое программным продуктом для ЭВМ, предназначенным для комплексной защиты персонального компьютера от всех типов электронных угроз не представляется возможным. Исследуемый компакт-диск содержит установочную версию программного комплекса «Skiva Antivirus». Установить имеет ли программный комплекс свойства и особенности, указанные в технической спецификации (приложение от 07.03.2011 № 2-8А к контракту от 07.03.2011 № 9) не представляется возможным. Программный комплекс на исследуемом компакт-диске защищен от установки вводом двадцатизначного лицензионного кода. На компакт-диске не обнаружено сведений о способе получения разрешения на использование программного комплекса (лицензионного ключа). Исследуемый программный комплекс может быть модификацией ранее созданных программ другими авторами, и/или содержит программные компоненты других авторов.

В резолютивной части заключения эксперта 02.11.2012 № 1768-2012 в отношении программы для ЭВМ «PROnetAV», в том числе содержится вывод о том, что информационное содержимое представленных на оптическом носителе (СD-диске) представляет собой установочную версию программного обеспечения «PROnet Antivirus». Содержимое СD-дисков не является программным пакетом для автоматизированного проектирования интерьеров квартир и загородных домов. Установить является ли исследуемое программное обеспечение программным пакетом не представляется возможным, однако установлено, что исследуемое программное обеспечение «PROnet Antivirus», не является потребительским программным пакетом. Программный комплекс на исследуемом компакт-диске защищен от установки вводом двадцатизначного лицензионного кода. На компакт-диске не обнаружены лицензионный ключ или код, а также сведения о способе получения разрешения на использование программного комплекса (лицензионного ключа). Исследуемый программный продукт может быть модификацией ранее созданных программ другими авторами, и/или содержит программные компоненты других авторов.

В резолютивной части заключения эксперта 02.11.2012 № 1770-2012 в отношении программы для ЭВМ «Zuccia», в том числе содержится вывод о том, что информационное содержимое представленных на оптических носителях (СD-диске) представляет собой три файла: «autorun.inf» (для автоматического запуска файла «Zuccia-setup.ехе»), «icon.ico» - графический файл, «Zuccia-setup.ехе» - исполняемый файл. Установить является ли содержимое СD-дисков программным пакетом для автоматизированного проектирования интерьеров квартир и загородных домов не представляется возможным.

Установить, является ли исследуемое программное обеспечение программным пакетом не представляется возможным.

В резолютивной части заключения эксперта 20.06.2012 № 1017-2012 в отношении программы для ЭВМ «FlatDiz 3D», в том числе содержится вывод о том, что исследуемый компакт-диск содержит установочную версию программного комплекса «FlatDiz 3D», являющегося программным пакетом для ЭВМ, предназначенным для автоматизированного проектирования интерьеров квартир и загородных домов. Программный комплекс на исследуемом компакт-диске защищен от установки вводом двадцатизначного лицензионного кода. На компакт-диске не обнаружено сведений о способе получения разрешения на использование программного комплекса (лицензионного ключа). Исследуемый компакт-диск содержит установочную версию программного комплекса «FlatDiz 3D», являющегося программным пакетом для ЭВМ, предназначенным для автоматизированного проектирования интерьеров квартир и загородных домов. Программный комплекс соответствует заявленному описанию в ГД.

Таким образом, в заключениях эксперта содержится вывод о том, что исследуемые программные комплексы могут быть модификацией ранее созданных программ другими авторами, и (или) содержат программные компоненты других авторов СD-дисков с записью антивирусной программы «Zuccia» (заключение от 20.06.2012 № 1018-2012), реализованных ООО «Нордвестюнион», на предмет фактического наличия записи программ на СD-дисках и их соответствия программам, указанным в ГТД.

В связи с разъяснением вопросов, требующих специальных познаний (исследования программных продуктов: «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D» и «PROnetAV» Инспекцией на основании ст. 95 НК РФ назначена экспертиза программных продуктов, производство которой поручено экспертам ООО «ПетроЭксперт - Северо-Запад» Харченко В.Б. и Шарову А.А.

В распоряжение экспертов были переданы СD-диски с программными продуктами: «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D» и «PROnetAV».

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: что записано на данных дисках; если записаны программные продукты, то возможно ли ими пользоваться без лицензионного ключа; какова рыночная стоимость программных продуктов (экземпляров программы) «SkivaAV», «Zuccia», «FlatDiz 3D» и «PROnetAV» по состоянию на: 30.03.2012, 30.06.2012