Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 по делу n А56-39004/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

в размере 95 % от стоимости принятого этапа работ с пропорциональным зачетом суммы уплаченного авансового платежа. Из каждого платежа подрядчик вправе производить удержание в размере, предусмотренном пунктами 2.2.4. и 3.1.31. настоящего договора.

Основанием для оплаты за каждый завершенный субподрядчиком и принятый подрядчиком этап работ являются подписанные подрядчиком без замечаний акт выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акт приема-передачи исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора оставшиеся 5 % от стоимости принятых подрядчиком работ оплачиваются субподрядчику в следующем порядке:

- 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ оплачиваются субподрядчику в течение 45 дней с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ оплачиваются субподрядчику в течение 50 дней после истечения гарантийного срока на работы.

Довод подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не принят во внимание пункт 3.1.31. договор, в котором указано об отчислении истцом ответчику за услуги организационного характера 6 %, в том числе НДС 18 % от стоимости работы, выполненных субподрядчиком, за соответствующий этап работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку в материалах дела отсутствуют как двусторонние акты об оказании услуг, так и доказательства предъявления ответчиком к подписанию указанных актов истцу в порядке, установленном абзацем 2 указанного пункта.

В свою очередь, изложенное в пункте 2.2.3. условие об оплате 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ в течение 45 дней с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить, поскольку акт ввода в эксплуатацию является документом, составление которого производится по окончании всех работ генподрядчиком, а не субподрядчиком.

При таких обстоятельствах данное условие не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, а поэтому на основании пункта 1 статьи 168, статьи 180 Гражданского кодекса Российской Федерации это условие является недействительным (ничтожным).

При указанных обстоятельствах, с учетом перечисленных ответчиком денежных средств в размере 24 035 281 руб. 71 коп., а также принимая во внимание условие пункта 2.2.3. об оплате подрядчиком 2,5 % от стоимости принятых подрядчиком работ в течение 50 дней после истечения гарантийного срока на работы, исковые требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ подлежит удовлетворению частично – в сумме 2 502 085 руб. 40 коп.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонен довод ООО «ИНТАРСИЯ» о недостатках выполненных субподрядчиком работ, поскольку работы, определенные в локальных сметах №№1-4, были приняты ответчиком без каких-либо претензий по качеству выполненных работ, что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и КС-2 от 25.12.2013 и от 23.05.2014. В свою очередь, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства заблаговременного уведомления ООО «ИСК «НКС» о проведении на объекте освидетельствования выполняемых работ.

Согласно исковому заявлению истцом предъявлены к взысканию с ответчика убытки в размере 33 031 393 руб. 81 коп.

Оценив представленные истцом доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности указанного требования как по праву, так и по размеру.

В свою очередь, коллегия судей, изучив представленные истцом доказательства во взаимной связи и совокупности, не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, возмещение убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при доказанности правового состава, то есть наличия таких условий как: совершение противоправных действий или бездействия; возникновения убытков; причинно-следственная связь между противоправным поведение и возникшими убытками; подтверждение размера убытков.

При этом недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/2013).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»  разъяснено, что к упущенной выгоде относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно исковому заявлению истец просит взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды в размере 33 031 393 руб. 81 коп. - разницу между ценой договора и стоимостью выполненных работ за вычетом НДС в размере 18 % (расчет: 67 500 000 руб. – (24 035 281 руб. 71 коп. + 3 182 530 руб. 71 коп.) – 18 % (НДС) = 33 031 393 руб. 81 коп.).

Доказательств того, что при условии надлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору размер доходов истца составил бы именно указанную сумму, последним не представлено. Расчет заявленной упущенной выгоды истца не учитывает расходы, которые бы истец понес при обычных условиях гражданского оборота (в том числе на уплату заработной платы, приобретение материалов и т.д., за исключением налога на добавленную стоимость, который учтен истцом при расчете).

Кроме того, ссылка истца на заключение с субсубподрядными организациями договоров подряда на изъятые ООО «ИНТАРСИЯ» работы и оплату авансовых платежей в размере 9 380 000 руб. несостоятельна, поскольку истцом не представлены доказательства согласования кандидатур субсубподрядчиков с ООО «ИНТАРСИЯ», что в силу пункта 3.1.7. договора являлось прямой обязанностью субподрядчика.

С учетом недоказанности истцом реальной возможности получения упущенной выгоды и ее размера в удовлетворении требования истца о взыскании убытков надлежит отказать.

Согласно встречному исковому заявлению ООО «ИНТАРСИЯ» просит взыскать с ООО «ИСК «НКС» 23 124 600 руб. неустойки за нарушение начального и конечного сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 6.2.2. договора, согласно которому в случае, если субподрядчик в течение 7 календарных дней не приступил к исполнению настоящего договора, включая исполнение условий, указанных в пункте 1.3. договора, или выполняет работу с нарушением промежуточных сроков более чем на 7 календарных дней, установленных планом-графиком производства работ, равно как и в случае нарушения субподрядчиком начального и конечного срока выполнения работ, подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,3 % от стоимости невыполненных в срок этапов за каждый день просрочки начиная с первого дня нарушения.

Из положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Из расчета неустойки усматривается, что предъявлена к взысканию неустойка за нарушение сроков (начального и конечного) выполнения работ, от которых подрядчик отказался письмами от 21.01.2014 и от 18.03.2014.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, именно неисполнение подрядчиком встречного обязательства (по данным работам не предоставлена ООО «ИСК «НКС» проектная документация, рабочая документация с отметкой «в производство работ», локальные сметы) привело к невозможности исполнения истцом обязательств в сроки, установленные договором, в связи с чем судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования ООО «ИНТАРСИЯ» о взыскании с ООО «ИСК НКС» неустойки за нарушение начального и конечного сроков выполнения работ.

В свою очередь, довод ООО «ИНТАРСИЯ» о нарушение судом первой инстанции принципа состязательности отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Из норм статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует что, отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса об уважительности причин неявки лица, участвующего в деле, в судебное заседание, исходя из конкретных обстоятельств дела, арбитражное процессуальное законодательство относит к усмотрению суда.

Отказывая в удовлетворении заявленного представителем ООО «ИНТАРСИЯ» устного ходатайства об отложении рассмотрения дела по существу, суд первой инстанции обосновано учел, что согласно представленной в судебном заседании 10.12.2014 доверенности от 24.09.2014 представитель Косенков А.В. был уполномочен принять участие в рассмотрении дела, стороны были уведомлены о даты и времени судебного заседания, ранее ООО «ИНТАРСИЯ» неоднократно заявлялись ходатайства об отложении рассмотрения дела, которые были удовлетворены судом.

Общество не было лишено возможности представить имеющиеся у него доказательства заблаговременно до судебного заседания.

Более того, доказательств о госпитализации или болезни представителя ответчика ни в суде первой инстанции, ни с апелляционной жалобой представлены не были.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Частичный отказ подрядчика от исполнения договора квалифицирован судом по правилам статьи 717  Гражданского кодекса Российской Федерации. В свою очередь, возмещение подрядчиком убытков заказчику этой статьей не предусмотрено, в связи с чем требование ООО «ИНТАРСИЯ» о взыскании с субподрядчика убытков необоснованно по праву. Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе касательно предъявленных к взысканию убытков, аналогичны ранее приведенным доводам, надлежащая оценка которых дана судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат взысканию с ООО «ИНТАРСИЯ» в пользу ООО «ИСК «НКС» пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.12.2014 по делу №  А56-39004/2014  изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Интарсия» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания «НКС» задолженность в сумме 2 502 085 рублей 40 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 13 818 рублей 37 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать».

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Е.Г. Глазков

 И.В. Масенкова