Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А56-54669/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

воли сторон, апелляционный суд исследовал  иные условия договора,  содержание технического задания, утвержденных смет на строительство.

В результате  анализа  указанных документов  апелляционным судом установлено, что услуги генподряда  не включены  и не отражены  в составе  смет и технического задания.

В актах выполненных работ, также отсутствует указание на включение 30% услуг генподряда.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что сторонами не согласовано условие об оплате  подрядчиком услуг генерального подряда  в размере 30% от  стоимости работ по договору.

Поскольку  ответчик по рассматриваемому договору не принимал на себя обязательства по  оплате услуг генподряда, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований истца о взыскании 7 484 160 рублей (24 957 200 х 30%) и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 976 294,47 рублей.

Доводы истца о том, что услуги генерального подряда включены в состав накладных расходов в утвержденных сметах и в состав накладных расходов  ответчика в актах выполненных работ  подлежат отклонению.

 Согласно письму Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 17.03.2000 N 10-92 при выполнении работ генподрядчик может оказывать субподрядчику услуги, перечень и порядок определения стоимости которых приводится в "Методических указаниях по определению величины накладных расходов в строительстве" МДС 81-4.99 (введены в действие Постановлением Госстроя России от 17.12.1999 N 76), "Положении о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями", утвержденном Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 N 132/109, а также в "Рекомендациях о порядке определения стоимости услуг, оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам", разработанных Госстроем СССР от 16.07.1990.

Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-4.99, утвержденные Постановлением Госстроя России от 17.12.99 N 76, утратили силу в связи с изданием Постановления Госстроя России от 12.01.2004 N 6, которым утверждены и введены в действия с 12.01.2004 г. Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004.

В соответствии с п. 3.11 вступивших в силу Методических указаний  МДС 81-33.2001 стоимость услуг генподрядчика на покрытие следующих расходов: административно - хозяйственных, связанных с обеспечением технической документацией и координацией работ, приемкой и сдачей работ, материально - техническим снабжением, обеспечением пожарно - сторожевой охраной, техники безопасности, временными (нетитульными) зданиями и сооружениями и др.,  относится субподрядчиком на соответствующие статьи накладных расходов в соответствии с положениями о взаимоотношениях организаций генерального подрядчика с субподрядчиком, предусмотренных заключенным между ними договором. При этом сумму отчислений субподрядчик относит на указанные статьи накладных расходов, а генподрядчик соответственно уменьшает расходы по аналогичным статьям.

Данным способом расходы, понесенные субподрядчиком по оказанным услугам генподряда подлежат  учету в утверждаемых сметах и  формах КС-2 и КС-3.

При этом,  в накладные расходы кроме услуг генерального подряда  подлежат включению затраты подрядных организаций, необходимые для управления, организации и обслуживания процесса производства строительных работ, в том числе административно - хозяйственные расходы (оплата труда административно - хозяйственного персонала, отчисления на социальные нужды, почтово-телеграфные, канцелярские и т.д.),   расходы на обслуживание работников строительства (подготовка кадров, отчисления на социальные нужды от расходов на оплату труда рабочих, занятых на строительных работах, а также эксплуатации строительных машин и механизмов и на некапитальных работах, производимых за счет накладных расходов, и т.д.), расходы на организацию работ на строительных площадках (износ и расходы по ремонту малоценных и быстроизнашивающихся инструментов и производственного инвентаря, используемых в производстве строительных работ и не относящихся к основным фондам), платежи по обязательному страхованию, в соответствии с установленным законодательством Российской Федерации порядком, имущества строительной организации, учитываемого в составе производственных средств, отдельных категорий работников, занятых в основном производстве, а также эксплуатацией строительных машин и механизмов и на некапитальных работах, и в других разрешенных законодательством Российской Федерации страховых случаях амортизация по нематериальным активам, платежи по кредитам банков и т.д.

Как следует из представленных в материалы дела  смет, актов по форме КС-2:

По локальной смете № 1 (л.д. 58 т. 3) общая сумма  накладных расходов составляет 23% от стоимости выполненных работ;

По локальной смете № 2 (л.д. 74 т. 3) общая сумма накладных  расходов составляет 17% от стоимости работ;

ПО локальной смете № 3 (л.д. 91 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 22% от  стоимости  работ;

ПО локальной смете № 4 (л.д. 120 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 21,66 % от  стоимости  работ;

По локальному сметному расчету № 79 (л.д. 140 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 9,9 % от  стоимости  работ;

По локальному сметному расчету № 80 (л.д. 152 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 13 % от  стоимости  работ;

По локальному сметному расчету № 81 (л.д. 162 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 7 % от  стоимости  работ;

По локальному сметному расчету № 82 (л.д. 173 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 7 % от  стоимости  работ;

По локальному сметному расчету № 83 (л.д. 186 т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 9 % от  стоимости  работ;

По локальному сметному расчету № 84 (л.д. 193т. 3) общая сумма накладных расходов составляет 4,6 % от  стоимости  работ.

Таким образом, анализ  согласованной сторонами сметной документации свидетельствует о том, что сторонами в состав накладных расходов не включены услуги генерального подряда в размере 30% от стоимости работ по договору.

Неустойка  за нарушение срока  предоставления исполнительной документации.

Пунктом 4.1.14 договора предусмотрена обязанность подрядчика при сдаче промежуточных работ предъявлять заказчику исполнительную документацию. 

При сдаче результата  работ в соответствии с п. 5.2. и 5.3. подрядчик обязуется  передать  заказчику  к сроку окончания  работ исполнительную документацию в полном составе в соответствии  с условиями договора и техническим заданием.

Пунктами 5.2., 5.3. договора установлено, что по завершении всех работ, предусмотренных договором подрядчик письменно уведомляет заказчика, направляет  акт приема-передачи результата работ и передает  вместе с результатом работ  исполнительную документацию.

Согласно пункта 7.4. договора  в случае нарушения Подрядчиком срока передачи заказчику исполнительной документации заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты пени в размере 1% от общей стоимости  работ за каждый календарный день просрочки.

Ссылаясь на факт непередачи ответчиком исполнительной документации, истец обратился в суд с требованием о взыскании  договорной неустойки в размере 19 416 701,60 начисленной за период с 11.12.2012 по 27.01.2015.

Суд первой инстанции, отказывая истцу  в удовлетворении требований в указанной части  правомерно руководствовался следующим. 

В соответствии с согласованными условиями договора,  при предъявлении к приемке промежуточных работ у подрядчика имеется обязанность только  по предъявлению  исполнительной документации. При этом,  ответственность, определенная в п. 7.4. договора не охватывает действия ответчика по непредъявлению исполнительной документации.

Обязанность по передаче исполнительной документации, ответственность за нарушении которой  установлена п. 7.4. договора,  возникает у подрядчика в силу  положений  п. 4.1.14, 5.2., 5.3. договора только при предъявлении результата работ.

 Вместе с тем,  как установлено материалами дела и не оспаривается  сторонами  договор подряда расторгнут по инициативе истца 05.08.2013. При этом на момент расторжения договора  работы в полном объеме ответчиком не выполнены, результат  работ не передан  истцу.

Поскольку, до 05.08.2013  не возникло  правовых основания для передачи  исполнительной документации, правовые основания для начисления  неустойки, предусмотренной п. 7.4. договора  за период с 11.12.2012 по 05.08.2013 отсутствуют.

В связи с расторжением договора и фактическим выполнение ответчиком  части работ,  в силу  требований статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику  исполнительную документацию.

Таким  образом, обязанность по передаче исполнительной документации  возникает у подрядчика  при расторжении договора, а именно 05.08.2013.

Однако, поскольку договор подряда с 05.08.2013 расторгнут по инициативе заказчика, правовые основания для начисления договорной неустойки с 05.08.2013 отсутствуют.

На основании изложенного  суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца  о взыскании неустойки в размере  19 416 701,60 рублей.

Доводы жалобы  истца основаны на неправильном  толковании условий договора, поскольку обязанность по передаче исполнительной документации в  силу положений п. 4.1.14, 5.2., 5.3 договора возникает именно при сдаче приемке результата фактически выполненных работ, а не  при предъявлении промежуточных работ, и не при окончании срока выполнения работ, предусмотренных договором, в связи с чем подлежат отклонению.

  Неустойка за нарушение срока  выполнения  подрядных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2.1. договора сторонами согласованы сроки начала и окончания  производства работ: с момента подписания  договора до 10.12.2012.

Пунктом 7.3. договора  стороны установили, что  в случае нарушения подрядчиком срока окончания работ заказчик вправе  потребовать  от подрядчика  уплаты пени  в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый календарный  день просрочки, но не более 10% от стоимости  договора.

Общая стоимость работ по договора  определена пунктом 3.1. договора и составляет 24 957 200 рублей.

Материалами дела установлено, что  ответчиком  по состоянию на 20.12.2012 выполнены работы на сумму 21 570 647, сумма невыполненных работ составила 3 386 552,41 рубль; по состоянию на 08.06.2013 выполнены работы на сумму 863 912,13 рублей, сумма невыполненных работ составила 2 532 640,28 рублей.

Исходя из указанных обстоятельств, истцом произведен расчет договорной  неустойки за период с 11.12.2012 по 27.01.2015 по правилам п. 7.4. договора, которая составила 19 416 701,60 рублей (л.д. 9 т. 3).

С учетом  ограничения в размере 10%  истцом заявлено требование о взыскании 2 495 720 рублей.

Суд первой инстанции признавая  правомерность требований истца по праву, в связи с подтверждением факта  нарушения ответчиком срока выполнения работ, сделал вывод о  необоснованности расчета  неустойки исходя из общей сумму договора, произведя перерасчет  неустойки исходя из стоимости невыполненных  ответчиком работ.

Апелляционный суд, считает выводы суда  первой инстанции  ошибочными по следующим обстоятельствам.

По правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования  п. 7.3. договора размер неустойки согласованный сторонами определяется  в процентном отношении от  общей стоимости работ по договору, а не от стоимости невыполненных работ.

Поскольку общая стоимость работ по договору  определена сторонами в п. 3.1. договора и составила 24 957 200 рублей, истец правомерно произвел расчет  неустойки  из указанной стоимости  договора (24 957 200 х 0,1% за каждый день просрочки).

С учетом  согласованного сторонами ограничения  размера договорной неустойки  - 10% от стоимости договора, требования истца  о взыскании  с ответчика  неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 2 495 270 рублей апелляционным судом признаются обоснованными как по праву, так и по размеру.

В связи с указанными обстоятельствами решение суда первой инстанции  подлежит изменению.

Доводы  ответчика о необоснованном включении  истцом в состав расчет  периода  с 05.08.2013 по 27.01.2015, в связи с расторжением договора, подлежат отклонению.

Как следует из представленного истцом расчета неустойка за нарушение срока исполнения обязательства начисленная за период с 11.12.2012 по 07.06.2013 (до расторжения договора) составляет 4 467 338,80 рублей.

С учетом установленного договором ограничения размера неустойки, а также фактический суммы неустойки за период действия договора, превышающей 10% от стоимости договора, указание в расчете пени периода после 05.08.2013 не имеет правового значения для рассмотрения данного спора.

Ссылки ответчика на  применении положений  ст. 333 ГК РФ также подлежат отклонению.

 Статьей 333 ГК РФ закреплено право суда на уменьшение размера неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 13.01.2011 N 11680/10, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств.

Исходя из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС N 81 от 22.12.2011  (абзац 2 пункт 2 Пленума) разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям