Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2009 по делу n А56-47043/2008. Изменить решение

(п. 3.6) подлежит 90% стоимости сданного и принятого этапа работ с зачетом выплаченного 30% аванса по соответствующему этапу.

Оставшиеся 10% стоимости работ удерживаются в качестве гарантийного обеспечения и подлежат оплате в порядке окончательного расчета по окончании строительства объекта в соответствии с п. 3.7 договора.

В соответствии с п. 3.7 договора окончательный расчет за выполненные работы производится с учетом суммы пени, рассчитанной в соответствии с условиями, описанными в разделе 14 договора.

Окончательный расчет за работы производится не позднее 10 банковских дней после выдачи службой Госархстройнадзора и экспертизы разрешения на ввод в эксплуатацию здания, по подписанному акту КС-14.

В соответствии с разделом 14 договора сторонами определены основания ответственности за:

- просрочку выполнения любого из этапов работы, на срок до 30 дней – в размере 0,1% ежедневно от стоимости невыполненного этапа работы; на срок более 30 дней – 0,2% от стоимости невыполненного этапа работ. Начиная с 36 дня задержки генподрядчик вправе начислить и взыскать пени в размере 1% от стоимости невыполненного этапа работ с первого дня просрочки до фактического выполнения.

- за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях – в размере 1 % от стоимости работ по устранению дефектов;

- за несоблюдение срока окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию, в том же порядке, который предусмотрен за просрочку выполнения этапов работы.

Сумма начисленных пени и штрафов не может превышать 15% стоимости договора.

Предъявление санкций и неустоек является правом стороны и осуществляется путем выставления претензии в письменном виде. Дата претензии считается датой предъявления штрафных санкций и неустоек.

Из материалов дела следует, что подрядчик осуществлял ежемесячную сдачу работ генподрядчику, и последним производилось авансирование и оплата работ по графику.

Претензией от 24.10.08 г. ( л.д. 47 т.1) подрядчик обратился к заказчику с требованием об оплате оставшейся 10% суммы стоимости выполненных работ, поскольку наступили основания оплаты, указанные договором – получено разрешение Госархстройнадзора на ввод объекта в эксплуатацию.

Не оспаривая по существу выполнение подрядчиком работ, в ответе на претензию ответчик указывал ( л.д. 48 т.1), что оплата в полном объеме не будет произведена. Возражая против оплаты, ответчик указывал, что срок окончания производства работ по договору истек 30 августа 2007 года. Фактически подрядчик прекратил производство работ 28.07.08 г., не выполнив все свои обязательства по договору и не устранив недостатки и замечания.

Подрядчик, по мнению заказчика, не получил необходимый допуск для ввода в эксплуатацию электроустановки. Генподрядчик получил указанный допуск самостоятельно. Стоимость указанного этапа работ составила 4 121 220, руб. Стоимость индивидуального блока питания составила 1 234 388 руб.

В этой связи не выполнены требования договора о предоставлении необходимой исполнительной и технической документации на монтируемое оборудование и результата испытаний.

Кроме того указано, что в процессе выполнения работы подрядчик неоднократно нарушал сроки выполнения этапов и в итоге нарушил срок выполнения обязательств по договору в целом. Указано о том, что в целом по договору комиссией от 31.03.08 г., после завершения работ по договору, были выявлены недостатки и дефекты.

Исчислив неустойку по п. 14.7 договора и п. 14.3.3 договора за просрочку выполнения этапов работы и выполнения работы по договору в целом, ответчик рассчитал ее как 15% ограничительную сумму стоимости договора 2 644 067,80 руб. и полагал, в связи с этим, оставшуюся сумму стоимости работ не подлежащей оплате.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав изложенные выше положения законодательства и условий заключенного между сторонами договора, полагает данную позицию ответчика неправомерной.

В материалах дела представлены акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости по форме КС-3, акты сверки сторон, из которых фактически сумма остатка оплаты за выполненные работы сторонами не оспаривается.

Первоначально возражая против доводов истца о взыскании суммы оставшейся оплаты, ответчик указывал об одностороннем удержании  из суммы окончательной оплаты суммы неустойки за нарушение сроков работы, что соответствовало условиям договора.

Однако, сумма неустойки, исчисленная как сумма неустойки по договору в целом и за нарушение сроков производства работ по этапам, удержанная из окончательной оплаты, требовала предварительного порядка предъявления претензии до момента удержания, с предоставлением необходимых документов и расчетов.

Из материалов дела следует, что ответчик – истец по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, фактически неоднократно указывал истцу о возможности начисления неустойки за нарушение сроков производства работ ( л.д. 48 т.1, л.д. 95 т.2) в размере 15% стоимости договора.

Согласно ст. 125 АПК РФ к исковому заявлению, подаваемому в арбитражный суд, прилагаются доказательства соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров. Несоблюдение данного порядка влечет оставление иска судом без рассмотрения, согласно ст. 148 АПК РФ.

Соблюдение претензионного порядка определено законодательством как процедура, позволяющая стороне спора частично согласиться ( не согласиться) с доводами участника спора и для возможности до начала судебной процедуры урегулировать спорные вопросы.

Наличие в материалах дела досудебного предупреждения стороны и возможности начисления и взыскания неустойки в размере 15% стоимости всего договора в целом, как формального критерия соблюдения досудебного порядка, не позволяет оставить требования встречного иска без рассмотрения.

Доводы же стороны, в этой части, о том, что к претензии не приложены были соответствующие расчеты и документы, оцениваются судом в совокупности с другими материалами дела, для уяснения вопроса о том, могла ли сторона договора, с учетом заложенной в договоре возможности удержания суммы начисленной неустойки за нарушение сроков исполнения работ из суммы окончательной оплаты, правомерно произвести эти удержания.

Суд полагает, что ответчик необоснованно удерживал сумму начисленной неустойки, не представив подрядчику расчета неустойки исходя из конкретных сроков нарушения этапов работы и стоимости этапов, и (или) исходя из стоимости договора в целом, но с учетом заложенной договором процедуры подсчета, подтверждающих эти обстоятельства документы.

Суд полагает, что требования о взыскании окончательного расчета по выполненным работам подлежат удовлетворению, поскольку акты о приемке выполненных работ по всему объекту №№ 24-26, 3,4, 27-37 были подписаны, к ним представлены возражения и они частично оплачены. Акты приемки №№ 28-34 оставлены без возражений.

Замечания по остальным актам частично устранялись ответчиком, и направлялась исполнительная документация. Акты о передаче форм КС и исполнительной документации, накладные о передаче этих документов представлены в т.2 и 3.

Возражения относительно качества работы, несоответствие которого обнаружено после выполнения работ по договору, в течение гарантийного срока, требовало, по условиям договора, согласно п.13.9 договора, составления рекламационного акта.

В случае, если подрядчик откажется от составления или подписания рекламационного акта, окончательным документом по фиксированию обнаруженных дефектов является акт независимой экспертной организации, выбранной по соглашению сторон – п. 13.11 договора.

В порядке, установленном п. 13.14 договора, в случае обнаружения таких недостатков заказчик обязан уведомить подрядчика об их обнаружении уведомлением, с указанием разумных сроков для их устранения.

В случае не устранения недостатков в указанный срок, генподрядчик вправе пригласить другого исполнителя для их ликвидации.

В материалах дела не имеется составленного в соответствии с условиями договора рекламационного акта ( актов по этапам) и (или) акта независимой экспертной организации.

Акт-рекламация имеется только в отношении одного этапа ( л.д. 109 т.3) в отношении электромонтажных работ 5 и 6 этажей.

В отношении этих недостатков установлен срок устранения – 29.05.08 г. Недостатки устранялись истцом, о чем свидетельствуют позднее составленные документы – л.д.110 т.3, в которых отражено непредставление исполнительной документации и иные претензии.

Возражения относительно качества выполненных работ, обнаруженных в ходе производства работ, как основания для отказа от оплаты, при наличии подписанных актов приемки работ, не могут быть приняты во внимание.

В тоже время, в отношении актов, не подписанных стороной, суд учитывает, что из имеющегося в материалах дела акта от 31.03.08 г. ( л.д. 11 т.2) следует, что стороны договора зафиксировали, что на дату 31.03.08 г. ( после планового срока окончания строительства 30.08.07 г., но до момента фактического) стороны обнаружили недостатки в выполнении работы, выразившиеся в непредставлении в полном объеме исполнительной документации, сертификатов и паспортов на электрооборудование, претензии к качеству электромонтажных работ.

25.03.08 г. были составлены возражения на акты выполненных работ ( л.д. 21 т.1) повторно представленные стороной 19.03.08 г. за период работ с ноября 2007 года по февраль 2008 года.

Накладными от 21.02.08 г., 14.02.08 г., 21.03.08 г., 25.03.08 г., 28.01.08 г., 08.02.08 г. была передана исполнительная документация и в том числе отчет (протокол испытаний) электроустановки, о которой указано было в претензии ответчика.

После проверки работ по выявленным недостаткам ответчик вновь направлял возражения по выполненным работам ( л.д. 122,126,128,131,133,135,136 т.2) и представлял сроки для устранения недостатков.

 После приемки работ после устранения недостатков на ответчике лежит обязанность оплатить работы, в соответствии с условиями норм законодательства, изложенными выше и положениями договора, или пригласить иного подрядчика с предъявлением соответствующих убытков подрядчику.

Актом гос.приемки объект введен в эксплуатацию и в том числе, выдано разрешение на эксплуатацию объекта и спорной энергоустановки, о которой указано в претензионных письмах ответчика ( л.д. 38 т.3).      Подписан акт приемки объекта капитального строительства в эксплуатацию от 29.02.08 г. Таким образом, условия для окончательного расчета в соответствии с законом и договором, наступили.

В этой связи, требования первоначального иска подлежат удовлетворению.

Подлежат также частичному удовлетворению требования встречного иска о взыскании суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работы по договору, в соответствии с п. 14.3.1 и 14.3.3.

Согласно содержанию предъявленных претензий, о которых указано было выше, расчета сумм неустойки, в порядке, предусмотренном договором, не имелось. В расчете цены встречного иска, представленном на л.д. 62 т.5, сумма подлежащей взысканию неустойки определена и в отношении нарушения истцом сроков производства отдельных этапов работы, и в отношении нарушения сроков производства работ по договору в целом.

В расчете указано, что монтаж систем силового оборудования на сумму 4 121 220,34 руб. произведен с нарушением сроков на 365 дней, что привело к возникновению неустойки в сумме 12 747 842,58 руб. Срок выполнения этапа работы по монтажу системы электроосвещения, стоимостью 7 698 983,05 руб. нарушен на 337 дней, что повлекло начисление неустойки в размере 21 987 773,63 руб. В связи с нарушением сроков производства работ по договору в целом на 322 дня ответчик не исчислял неустойку, по правилам п.14.3.3 договора, а указал о взыскании предельного размера неустойки в сумме 15% цены договора, в сумме 2 644 067,80 руб.

Суд полагает, что данный размер неустойки несоразмерен последствиям нарушенных обязательств.

Из материалов дела следует, что нарушение сроков производства работ по договору в целом и нарушение сроков этапов работы со стороны истца имели место. В тоже время, также из материалов дела усматривается, что вина в задержке работ была вызвана также и частично несвоевременным финансированием, изменением проектной документации, необходимостью изменения видов работ и др. обстоятельствами, зависящими от заказчика.

В апелляционной жалобе истца указано, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы о несоразмерности неустойки последствиям нарушенных обязательств и не применил положения ст.333 ГК РФ.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Решая вопрос о возможности уменьшения неустойки, суд с учетом материалов дела и фактических его обстоятельств, оценивает соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, принимая во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к делу.  В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении конкретного дела приходит в каждом конкретном случае.

Согласно Определению Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.10.2007 г. № 12746/07 критериями для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Учитывая период просрочки, принятый для начисления неустойки, размер суммы выполненных работ по договору, суммы невыплаченной задолженности, период невыплаты, суд полагает, что размер неустойки подлежит снижению, с учетом поведения сторон в процессе исполнения договора и после окончания работ.

Также судом учитываются и косвенные обстоятельства, влияющие на возможность снижения неустойки, выразившиеся в том, что при предъявлении истцу претензии относительно начисленной неустойки, ее требования и расчет не были ответчиком конкретизированы и не позволяли представлять мотивированные возражения против этого.

Претензии о начислении неустойки по этапам работ должны были предъявляться по срокам этапов, также с обоснованием и расчетом и возможностью стороны возражать.

Ограничение договором размера неустойки не опровергает данных выводов,