Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2009 по делу n А56-30735/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

02 ноября 2009 года

Дело №А56-30735/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     27 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 ноября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Зотеевой Л.В., Тимошенко А.С.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Барминой И.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-12548/2009, 13АП-12703/2009, 13АП-13122/2009)  (заявление) открытого акционерного общества «Победа ЛСР», Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, закрытого акционерного общества «Петрокерамика» на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.08.2009 по делу А56-30735/2009 (судья Хохлов Д,В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ленстройкерамика» и открытого акционерного общества «Победа ЛСР»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

3-е лицо: закрытого акционерного общества «Петрокерамика»

об оспаривании решения и предписания

при участии: 

от заявителя: ООО «Лентсройкерамика»: Шмарко И.К. по доверенности от 10.06.2009 № 3; Вересова Н.А. по доверенности от 29.06.2009;

от заинтересованного лица: Сомнова Е.Л. по доверенности от 06.03.2009 № 02/419;

от 3-го лица: Жуков С.В. по доверенности от 03.07.2009 № 369; Новикова Ю.Р. по доверенности от 27.10.2009 № 563;

установил:

открытое акционерное общество «Победа ЛСР» (далее – ОАО «Победа ЛСР», заявитель) и общество с ограниченной ответственностью «Ленстройкерамика» (далее – ООО «Ленстройкерамика») обратились с Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 18.05.09 по делу № 28-03-А/09.

Определением от 23.07.09 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество «Петрокерамика» (далее – ЗАО «Петрокерамика», третье лицо; том дела IV, листы 86-87).

Решением от 14.08.09 суд заявленные требования удовлетворил и признал незаконными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)  обжалованные ненормативные правовые акты антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе ОАО «Победа ЛСР», ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, просит изменить решение суда от 14.08.09, исключив из мотивировочной части судебного акта выводы о наличии доминирующего положения общества «Победа ЛСР» на рынке глины на территории Ленинградской области. По мнению подателя жалобы, составленный УФАС и принятый за основу в качестве документа, доказывающего доминирующее положение общества «Победа ЛСР» на спорном товарном рынке, аналитический отчет по результатам анализа рынка глины Ленинградской области (далее – аналитический отчет) составлен с грубыми нарушениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 № 108 (далее – Порядок № 108), а также Административного регламента Федеральной антимонопольной службы от 17.01.07 № 5 (далее – Административный регламент № 5). Как указывает ОАО «Победа ЛСР», управление неправильно определило продуктовые (кембрийская глина с Мининского участка Чекаловского месторождения и месторождения Красный Бор) границы товарного рынка. В частности, вывод антимонопольного органа об отсутствии товара (глины) с взаимозаменяемыми потребительскими свойствами на территории Ленинградской области опровергается следующими документами:

-  письмом ОАО «ВНИИСТРОМ им. П.П. Будникова» от 03.02.09 № 23-10-8, согласно которому глины месторождений «Красный бор», «Чекаловское» близки по своим характеристикам к глине, добываемой на месторождениях Тверской, Смоленской, Калининградской областей и не являющейся по своему геологическому строению кембрийской;

- заключением Кафедры химической технологии тонкой технической керамики Санкт-Петербургского государственного технологического института об особенностях использования кембрийской глины при производстве стеновой керамики от 09.07.09 № 2214, исходя из которого, для изготовления стеновой керамики (кирпич и камни керамические) используются легкоплавкие среднепластичные  и умереннопластичные глины. При этом, учитывая близкие характеристики природных глин как кембрийских, так и других глин Северо-Западного региона, расход сырья ввиду смены поставщика на единицу продукции изменится незначительно в пределах 1-2 процента;

- письмом Санкт-Петербургского государственного унитарного предприятия «Петербургский метрополитен» от 16.06.09 № 2270102/1417, в соответствии с которым при проходке выработок глубокого заложения в условиях Санкт-Петербурга встречаются протерозойские глины, объем вывоза составляет от 10 000 до 70 000 кв.м ежемесячно при условии постоянной проходки. При этом согласно вышеназванному заключению от 09.07.09 № 2214 для замены глин месторождений «Чекаловский» и «Красный Бор» глинами, добываемыми при прокладке туннелей Метрополитена, не требуется технологического опробывания, поскольку по своим характеристикам такие глины аналогичны.

ОАО «Победа ЛСР» также полагает, что управление необоснованно ограничило географические границы товарного рынка глины территорией Ленинградской области, так как стоимость глины при приобретении за пределами названной территории не будет увеличиваться более чем на 10 процентов в случае приобретения товара за пределами Ленинградской области. Заявитель указывает и на то, что при составлении аналитического отчета УФАС неправильно определил состав хозяйствующих субъектов, действующих на спорном товарном рынке. Так, в соответствии с аналитической запиской «Поиск предприятий – потенциальных поставщиков глины для производства строительных материалов (по состоянию на июнь 2009 года)», составленного закрытым акционерным обществом «Агентство Промышленной информации «АпельСинтез», потенциальные поставщики глины для производства керамического кирпича имеются в Новгородской, Тверской, Псковской областях, республике Карелия, а также в Ленинградской области – закрытое акционерное общество «УИМП Керамика». Кроме того, поставщиками глины на территорию Ленинградской области являются открытые акционерные общества «Дружсковское рудоуправление», «Владимировский карьер тугоплавких глин», «Воронежское рудоуправление», закрытое акционерное общество «Милославское универсальное предприятие». По мнению общества «Победа ЛСР», антимонопольный орган неверно установил и барьеры входа на товарный рынок, о чем свидетельствует технико-экономическое обоснование целесообразности вовлечения в промышленную эксплуатацию участка недропользования «Никольский» Чекаловского месторождения глин в Тосненском районе Ленинградской области, составленного обществом с ограниченной ответственностью «Берг-проект». Дополнительно заявитель ссылается на то, что в нарушение  положений Административного регламента № 5 УФАС не было принято отдельное решение об установлении доминирующего положения общества «Победа ЛСР»; в резолютивной части решения от 18.05.09 по делу № 28-03-А/09 отсутствует указание на признание организации хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на спорном товарном рынке; аналитический отчет подписан неуполномоченным лицом, не содержит номера и даты его составления, до оглашения резолютивной части обжалованного ненормативного акта управлением к материалами дела № 28-03-А/09 не приобщался, ОАО «Победа ЛСР» для ознакомления не предоставлялся. С учетом изложенного общество «Победа ЛСР» считает, что УФАС не доказало относимыми и допустимыми доказательствами наличие у заявителя доминирующего положения на товарном рынке глины.

В своей апелляционной жалобе ЗАО «Петрокерамика», ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда от 14.08.09 отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, временное приостановление добычи глины на месторождении «Красный Бор», основным потребителем которой является третье лицо, обусловлено именно виновными действиями заявителя, который своевременно при наличии информации об аварийном состоянии экскаватора ЭКГ-5А не предпринял необходимых мер для недопущения его поломки, надлежащим образом не исполнил требований нормативно-правовых положений в части обеспечения финансовых ресурсов на случай выхода из эксплуатации оборудования, а также незадолго до поломки названного экскаватора переместил экскаватор CATERPILLAR 330LC, находившегося на карьере «Красный Бор», на иной объект; осуществлял ремонтные работы поломанного экскаватора в течение максимально возможного срока, установленного Межрегиональным территориальным управлением технологического и экологического надзора по Северо-Западному федеральному округу (далее – МТУ Ростехнадзора по СЗФО). Общество «Петрокерамика» не согласно с выводом суда о том, что в феврале 2009 года третье лицо получило глину с Мининского участка Чекаловского месторождения в сопоставимом объеме с ежемесячными поставками глины в 2008 году. Наоборот, как указывает ЗАО «Петрокерамика», несмотря на снижение потребностей прочих покупателей глины и собственных потребностей, общество «Победа ЛСР» в 2009 году необоснованно снизило средние объемы добычи на Мининском карьере по сравнению с 2008 годом на 36 процентов (с 72 тыс. тонн до 46 тыс. тонн в месяц). При этом, по мнению третьего лица, позиция заявителя о том, что снижение объемов добычи глины на этом карьере обусловлена необходимостью соблюдения согласованных объемов добычи глины ввиду применения к нему административной ответственности по статье 9.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде 20 000 руб. штрафа, а также лицензионных обязательств, не основана на нормах действующего законодательства. Более того, ЗАО «Петрокерамика» ссылается на то, что приведенное обстоятельство в любом случае не помешало обществу «Победа ЛСР» отгружать глину иным покупателям (производителям плитки), не состоящих в конкурентных отношениях с заявителем, в необходимом им количестве. С учетом приведенного общество «Петрокерамика» считает доказанным УФАС наличие в поведении ОАО «Победа ЛСР» нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 закона № 135-ФЗ. Третье лицо также полагает, что необоснованное прекращение обществом «Победа ЛСР» поставок глины, повлекшее остановку производства ЗАО «Петрокерамика» кирпича и, как следствие, ограничившее его доступ на рынок кирпича, подтверждает выводы антимонопольного органа о несоблюдении заявителем императивного требования пункта 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Таким образом, по мнению общества «Петрокерамика», вынесенные управлением и обжалованные обществом «Победа ЛСР» ненормативные акты соответствуют целям и задачам антимонопольного контроля и не налагают на заявителя не предусмотренных законом обязанностей.

В своей апелляционной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, также просит решение суда от 14.08.09 отменить и в удовлетворении заявления обществам «Победа ЛСР» и «Ленстройкерамика» отказать. Доводы антимонопольного органа, приведенные в жалобе, аналогичны позиции ЗАО «Петрокерамика», отраженной в его апелляционной жалобе. Дополнительно управление указывает на то, что с конца 2008 года в период уменьшения третьим лицом производства кирпича в связи с необоснованным сокращением заявителем поставок глины общество «Победа ЛСР», несмотря на производство нескольких видов кирпичей, организовало рекламную акцию по снижению в два раза цены именно на тот единственный вид кирпича, который реализует ЗАО «Петрокерамика». Данное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа, в совокупности с иными фактами свидетельствует о направленности действий ОАО «Победа ЛСР» на ущемление интересов конкурента - общества «Петрокерамика» и укрепления своего положения на рынке кирпича. Таким образом, как полагает УФАС, им доказано вмененное заявителю нарушение антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представители ОАО «Победа ЛСР», управления и ЗАО «Петрокерамика» настаивали на доводах своих апелляционных жалоб.

Представитель ООО «Ленстройкерамика» поддержал позицию общества «Победа ЛСР».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 16.01.09 общество «Петрокерамика» обратилось в УФАС с заявлением о нарушении группой лиц в составе обществ «Победа ЛСР» и «Ленстройкерамика» пунктов 4 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том дела II, листы 12-13). В обоснование заявление третье лицо сослалось на необоснованный отказ названными организациями в поставке кембрийской глины в договорных объемах, являющейся основой производства кирпича для общества «Петрокерамика». 

Приказом от 05.02.09 № 17 управление возбудило дело № 28-03-А/09 по признакам нарушения ООО «Ленстройкерамика» пунктов 4, 5, 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том дела II, лист 22).

Определением от 27.02.09 № О/02/361-32 антимонопольный орган привлек в качестве второго ответчика ОАО «Победа ЛСР» (том дела II, листы 26-28).

В рамках антимонопольного производства УФАС установило следующее.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 11.09.07 № 03-РР общество «Победа ЛСР» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по номенклатуре «кирпич строительный» с долей более 50 процентов в географических границах Санкт-Петербурга и Ленинградской области (том дела IV, лист 105).

Кроме того, в целях определения доминирующего положения ОАО «Победа ЛСР» на рынке глины Ленинградской области управление провело анализ этого товарного рынка, по результатам которого составило аналитический отчет (том дела I, листы 86-96). Проанализировав полученные в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства  документы, УФАС определило, что реализацией глины на территории Ленинградской области