Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2009 по делу n А56-30735/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

занимается только общество «Победа ЛСР» через дилера – ООО «Ленстройкерамика», в связи с чем доля ОАО «Победа ЛСР» составляет 100 процентов. В этой связи антимонопольный орган сделал вывод о том, что общество «Победа ЛСР» является абсолютно доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке глины Ленинградской области, на этом товарном рынке отсутствует конкуренция.

Признавая общества «Победа ЛСР» и «Ленстройкерамика» в качестве группы лиц, действующей на спорном товарном рынке, УФАС исходило из заключенного между ОАО «Победа ЛСР» (продавец) и обществом «Ленстройкерамика» (покупатель) «Ленстройкерамика» (покупатель) договора поставки от 01.01.07                 № 768/2006 о реализации глины. В соответствии с условиями этого договора продавец обязан не заключать подобных дилерских договоров ни с одним другим покупателем, а покупатель, в свою очередь, принимает на себя обязательство распространять приобретаемую продукцию в Северо-Западном регионе. Одновременно общество «Ленстройкерамике» обязано производить регистрацию всех покупателей продукции и по требованию продавца передавать ему списки зарегистрированных покупателей.

Таким образом, управление сделало вывод о том, что ОАО «Победа ЛСР» и ООО «Ленстройкерамика» применительно к пункту 5 части 1 статьи 9 Закона                № 135-ФЗ образуют одну группу лиц.

ЗАО «Петрокерамика» является производителем кирпича (поризованного керамического камня). Для изготовления этого товара, принимая во внимание особенности технологического производства, третье лицо приобретало кембрийскую глину у общества «Ленстройкерамика» по договору поставки от 27.11.07 № 170 сроком действия до 31.12.08 (том дела I, листы 42-44). По условиям этого договора общество «Петрокерамика» получало глину с Мининского участка Чекаловского месторождения и с месторождения «Красный Бор». Основные поставки глины осуществлялись с месторождения «Красный Бор». При этом иная возможность приобретения глины такого качества у третьего лица на территории Ленинградской области отсутствует.

Письмом от 12.12.08 № 143 общество «Ленстройкерамика» уведомило своих контрагентов, включая третье лицо, о том, что в связи с поломкой оборудования с 12.12.08 останавливается добыча глины на карьере «Красный Бор» (том дела II, лист 18). Одновременно ООО «Ленстройкерамика» указало на то, что с этого же момента отгрузка глины с Мининского участка Чекаловского месторождения сокращается на 30 процентов от заявленных объемов до устранения причин аварии.

Анализируя полученные в рамках антимонопольного производства документы (заключение экспертизы промышленной безопасности экскаватора ЭКГ-5А от 10.07.07 № 33-02/07, утвержденное письмом МТУ Ростехнадзора СЗФО от 23.07.08 № 05-805; акт технического состояния этого экскаватора, составленного обществом с ограниченной ответственностью «Объединенные машиностроительные заводы - Горное оборудование и технологии», от 05.12.08; том дела II, листы 87- 94; 95-102), управление сделало вывод о том, что у ОАО «Победа ЛСР» имелась возможность предпринять меры для недопущения поломки и обеспечения нормальной работы карьера по добыче глины.

УФАС также установило, что, несмотря на неоднократные обращения третьего лица в адрес ООО «Ленстройкерамика» с просьбой заключить договор поставки глины на 2009 год, последнее ограничивалось предложениями заключить договор на один месяц с небольшим объемом поставки (в январе – тонн; в феврале - 3 000 тонн, в марте – 1 800 тонн; в апреле – 0 тонн), в то время как для стабильной работы производства общества «Петрокерамика» необходимо 12-13 тыс. тонн глины в месяц. При этом остальные покупатели глины, занимающиеся плиточным производством и не состоящие в конкурентных отношениях с ОАО «Победа ЛСР», продолжали получать глину в необходимых объемах, с ними были заключены рамочные договоры на поставку глины, которые не содержали ограничений по поставляемой продукции (том дела II, листы 70-75).

Кроме того, в соответствии с полученной информацией ОАО «Победа ЛСР» в 2009 году уменьшило средний месячный объем добычи глины на Мининском участке Чекаловского месторождения на 36 процентов по сравнению с 2008 годом. Вместе с тем, по мнению антимонопольного органа, в случае сохранения объемов добычи глины на прежнем уровне и с учетом наличия тенденции к снижению потребностей иных покупателей и собственных нужд в глине общество «Победа ЛСР» могло обеспечить третьему лицу поставки глины в необходимых количествах.

В результате такого поведения группы лиц в составе ООО «Ленстройкерамика» и ОАО «Победа ЛСР» общество «Петрокерамика» вынуждено было использовать в производстве новгородскую глину, которая по качественным характеристикам отличается от глины, получаемой от заявителя. Данное обстоятельство также послужило основанием для роста себестоимости изготавливаемого третьим лицом товара на 33,4 процента. В то же время ОАО «Победа ЛСР» в этот период снизило цену на поризованный керамический камень (один из видов кирпича, производимого заявителем, и единственный вид кирпича, выпускаемый обществом «Петрокерамика») в два раза, разместив соответствующую рекламную конструкцию у здания завода ЗАО «Петрокерамика» (том дела II, лист 21).

Проанализировав и оценив вышеприведенные обстоятельства, УФАС пришло к выводу о том, что характер действий группы лиц в составе ОАО «Победа ЛСР» и ООО «Ленстройкерамика» свидетельствует об их направленности на ущемление интересов ЗАО «Петрокерамика» в части сокращения поставки глины – товара, аналог которого на территории Ленинградской области отсутствует; на создание препятствий конкуренту (третьему лицу) в доступе на рынок кирпича, вытеснение и, как следствие, устранение с этого рынка; на усиление доминирующего положения общества «Победа ЛСР» на названном товарном рынке.

Решением от 18.05.09 (с учетом определения об исправлении опечатки от 01.07.09) управление признало группу лиц в составе обществ «Победа ЛСР» и «Ленстройкерамика» нарушившими пункты 4 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том дела I, листы 13-36; том дела II, листы 36-37).

Предписанием от 18.05.09 (том дела I, листы 38-41) антимонопольный орган обязал названную группу лиц осуществить следующие действия, направленные на обеспечение конкуренции:

1. в срок до 29.06.09 заключить с ЗАО «Петрокерамика» договор поставки глины, добываемой на месторождении «Красный Бор» и (или) на Мининском участке Чекаловского месторождения, по справедливой рыночной цене и в объемах с учетом потребности ЗАО «Петрокерамика» для обеспечения нормальной работы завода;  

2. не препятствовать заключению прямых договоров поставки глины покупателям с ОАО «Победа ЛСР», минуя посредников (в частности, ООО «Ленстройкерамика»), и не  уклоняться от заключения таких договоров при наличии соответствующих обращений покупателей, а также независимо от того, на каком месторождении ведется добыча глины;

3. обеспечить всем потребителям глины на товарном рынке Ленинградской области недискриминационные условия при заключении договоров на поставку глины независимо от того, входят или не входят эти хозяйствующие субъекты в одну группу с ОАО «Победа ЛСР»;

4. не предпринимать необоснованных действий (бездействия), направленных на прекращение или ограничение добычи глины (в том числе в результате реорганизации, ликвидации, банкротства или прекращения деятельности) без предварительного согласия антимонопольного органа;

5. обеспечить удовлетворение потребностей покупателей Ленинградской области в глине с учетом всех краткосрочных и (или) долгосрочных договоров, заключенных между потребителями и ООО «Ленстройкерамика», существующих на дату выдачи предписания, в соответствии с их условиями или с учетом перезаключения данных договоров напрямую с ОАО «Победа ЛСР»;

6. организовать работу таким образом, чтобы обеспечить удовлетворение потребностей покупателей глины на рынке Ленинградской области по справедливым ценам;

7. в течение 3 лет после выдачи предписания ежеквартально до 25 числа месяца, следующего за отчетным, информировать антимонопольный орган об объемах производства, реализации глины, о ценах на реализуемую глину (с обоснованием изменения цен, объемов производства и реализации продукции) по формам, указанным в приложении к предписанию;

8. информировать антимонопольный орган о намерениях, связанных с изменением снабженческой и сбытовой политики ОАО «Победа ЛСР», ООО «Ленстройкерамика» и (или) других организаций, фактически снабжающих глиной рынок Ленинградской области, в том числе путем создания или реорганизации организаций, осуществляющих поставку (сбыт) глины;

9. информировать антимонопольный орган об изменениях составов групп лиц, в которые входят ОАО «Победа ЛСР» и ООО «Ленстройкерамика», в течение 30 дней после соответствующих изменений.

Не согласившись с законностью ненормативных правовых актов УФАС, общества «Победа ЛСР» и «Ленстройкерамика» обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал подтвержденными надлежащими доказательствами, собранными в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и отраженными в структурированном виде в аналитическом отчете, выводы управления о доминирующим положении заявителей на рынке глины. При этом суд исходил из того, что ОАО «Победа ЛСР» является единственным продавцом глины на территории Ленинградской области и реализует всю глину через ООО «Ленстройкерамика» (дилера). По мнению суда первой инстанции, определяя продуктовые и географические границы товарного рынка, с учетом специфики технологии производства кирпича на заводе третьего лица антимонопольный орган доказал экономическую нецелесообразность приобретения ЗАО «Петрокерамика» глины, включая иного качества, за пределами Ленинградской области, в частности в Новгородской области. Кроме того, как указал суд, доминирующее положение ОАО «Победа ЛСР» на рынке строительного кирпича подтверждается включением данного хозяйствующего субъекта в соответствующий в реестр в границах Санкт-Петербурга и Ленинградской области с долей более 50 процентов.

Вместе с тем, удовлетворяя заявление, суд первой инстанции сделал вывод  о том, что сокращение добычи глины, прекращение добычи глины с месторождения «Красный бор» обусловлено объективными причинами, подтверждающими отсутствие у ОАО «Победа ЛСР» технической возможности для добычи глины в прежних объемах (выход из строя единственного экскаватора, обслуживающего карьер «Красный бор»). Одновременно суд отклонил доводы УФАС о возможности заявителем своевременно решать вопросы, связанные с обеспечением нормальной работы карьеров по добыче глины, а именно: уделять должное внимание состоянию добычной техники, проводить ее ремонт, в том числе капитальный, иметь резервные экскаваторы, закупать новую технику, не допускать перевода добычной техники на другие объекты. По мнению суда, внутренняя организация предпринимательской деятельности, отношение юридического лица к средствам производства не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства, при этом организационные отношения хозяйственной деятельности находятся за пределами правового регулирования. В то же время как указал суд первой инстанции, с Мининского участка Чекаловского месторождения в феврале 2009 года ЗАО «Петрокерамика» получило глину в объеме, сопоставимом с ежемесячными объемами поставки глины в 2008 году с того же месторождения. Суд также признал ошибочной квалификацию управлением действий группы лиц в качестве нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. При этом суд исходил из того, что ОАО «Победа ЛСР» не препятствовало доступу третьему лицу на рынок кирпича, поскольку последнее уже является участником этого рынка. Суд сделал вывод о том, что действия общества «Победа ЛСР», описанные в оспариваемом решении как нарушение подпункта 9 пункта 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, при наличии определенных условий могут быть расценены как недобросовестная конкуренция, но не являются монополистической деятельностью, связанной с доминирующим положением на рынке. Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что оспоренным предписанием управление вменило группе лиц в составе ОАО «Победа ЛСР» и ООО «Ленстройкерамика» в обязанность совершить действия, выходящие за рамки фактически выявленных нарушений, а именно: факты препятствования заявителями заключению прямых договоров и уклонения от заключения договоров поставки глины в решении не установлены; случаи ценовой дискриминации в ходе рассмотрения дела не выявлены. По мнению суда, предписанием на заявителей также возложена обязанность по представлению информации, которая не предусмотрена действующим законодательством и выходит за пределы компетенции антимонопольного органа (подпункт 2 пункта 1 статьи 23 Закона                 № 135-ФЗ). С учетом приведенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности обжалованных ненормативных правовых актов управления.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав мнение представителей сторон, считает, что решение суда отмене не подлежит на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Обжалуя решение суда, общество ссылается на недоказанность управлением факта доминирования ОАО «Победа ЛСР» на товарном рынке глины Ленинградской области.

Суд первой инстанции, отклоняя названную позицию заявителя, обоснованно руководствовался следующим.

В пункте 13 постановления от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) разъяснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе