Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2009 по делу n А56-30735/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

В соответствии с пунктом 9 информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.

В пункте 10 названного информационного письма также указано на то, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Согласно пункту 1 Порядка № 108 антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Административным регламентом № 5 антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.6.4 названного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление групп лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта.

Материалами дела подтверждается соблюдение антимонопольным органом всех необходимых этапов для установления факта доминирования ОАО «Победа ЛСР» на соответствующем товарном рынке.

В данном случае управление правильно определило как продуктовые, так и географические границы исследуемого товарного рынка.

В частности, антимонопольный орган установил, что согласно письму Комитета по природным ресурсам и охране окружающей среды Ленинградской области от 28.01.09 № 01-273 (том дела II, лист 327) на территории Ленинградской области существует три действующих карьера по добыче такой глины, разрабатываемой на следующих месторождениях: «Чекаловское» (участок Мининский) в Кировском районе, «Красный Бор» в Тосненском районе, «Кирпичный завод им. Свердлова» во Всеволожском районе.

Общество «Победа ЛСР» осуществляет добычу глины на месторождениях «Чекаловское» и «Красный Бор», которая впоследствии используется как для собственных нужд, так и для реализации иным организациям (производителям плитки и кирпича) через дилера – ООО «Ленстройкерамика».

Добычей глины на месторождении «Кирпичный завод им. Свердлова» занимается закрытое акционерное общество «Завод строительных материалов «Эталон» исключительно в собственных производственных целях (том дела II, лист 77).

Более того, управление выявило, что в пределах территории Ленинградской области иной вид глины на рынке не представлен ввиду того, что соответствующие месторождения не разработаны либо разработчики не реализует добытую ими глину сторонним организациям.

Таким образом, глина, добываемая ОАО «Победа ЛСР» на используемых им карьерами и реализуемая предприятиям, основной вид деятельности которых производство плитки и кирпича, не является взаимозаменяемой по причине отсутствия аналогов на рынке глины в географических границах Ленинградской области.

 Суд первой инстанции на основании имеющихся в деле документов также сделал обоснованный вывод о том, что технология производства кирпича на заводе третьего лица ориентирована на глину определенной влажности, добываемой именно обществом «Победа ЛСР». При этом, как правильно указал суд, добываемая в Новгородской области такая глина обладает иными качественными характеристиками, а потому ее приобретение экономически нерентабельно для ЗАО «Петрокерамика» с точки зрения ее переработки и, как следствие, последующей реализации готовой продукции (кирпича).

Тот факт, что на основании полученных заявителем документов стоимость глины при приобретении третьим лицом за пределами границы Ленинградской области не будет увеличиваться более чем на 10 процентов в случае использования транспортных услуг иного перевозчика, не опровергает вывод суда о наличии доминирующего положения у ОАО «Победа ЛСР» на рынке глины, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 27 Порядка № 108 определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что цена глины соответствующего качества, приобретаемой обществом «Петрокерамика» вне географических границ Ленинградской области, с учетом производственного процесса, осуществляемого третьим лицом, значительно увеличиться по сравнению с получаемой глиной от ОАО «Победа ЛСР». В этой связи суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод заявителя о необходимости проведения УФАС анализа стоимости транспортных услуг по доставке глины на завод ЗАО «Петрокерамика» из других регионов по всем возможным перевозчикам.

Не принимается апелляционной инстанцией позиция заявителя о том, что в состав продуктовых границ рынка необходимо включить протерозийские глины, встречающиеся при прокладке тоннелей метрополитена.

Так, исходя из содержания письма СПб ГУП «Петербургский метрополитен» от 16.06.09 № 2270102/1417, для использования такой глины в процессе изготовления готовой продукции необходимо наличие соответствующей технологии и специалистов (том дела III, лист 22), которой, как подтверждено антимонопольным органом, у общества «Петрокерамика» не имеется. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Апелляционный суд соглашается и с выводом суда первой инстанции о том, что наличие согласно полученным обществом «Победа ЛСР» заключениям о потенциальных поставщиках глины не свидетельствует об их участии на спорном товарном рынке на момент его исследования, а также возможности оказывать ими влияние на состояние конкуренции на этом рынке именно в пределах территории Ленинградской области.

Позиция ОАО «Победа ЛСР» о том, что антимонопольный орган неверно установил и барьеры входа на товарный рынок, о чем свидетельствует                      технико-экономическое обоснование целесообразности вовлечения в промышленную эксплуатацию участка недропользования «Никольский» Чекаловского месторождения глин в Тосненском районе Ленинградской области, составленного ООО «Берг-проект», противоречит содержанию этого документа (том дела IV, листы 1-82). В названном технико-экономическом обосновании содержатся лишь выводы относительно возможности дальнейшего использования этого месторождения, при этом не дана никакая оценка реальной добычи глины соответствующего качества на момент спорных правоотношений.

Кроме того, представленные заявителем документы, на которые он ссылается в качестве опровергающих выводы управления, поддержанные судом, о наличии у ОАО «Победа ЛСР» доминирующего положения на спорном товарном рынке, сделаны без учета и того, что полномочия территориальных антимонопольных органов ограничены территорией региона, на которой они осуществляют свою деятельность (Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.06 № 324).

Апелляционная инстанция отклоняет как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела довод общества «Победа ЛСР» о процессуальных нарушениях, допущенных УФАС при составлении аналитического отчета.

Как уже указывалось выше, имеющийся в материалах дела аналитический отчет о доминирующем положении ООО «Победа ЛСР» на рынке глины в пределах Ленинградской области составлен в строгом соответствии с положениями нормативно-правовых актов, регулирующих порядок определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Более того, по мнению апелляционного суда, основанием для признания проведенного исследования антимонопольным органом наличия либо отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке незаконным может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. Под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.

В настоящем споре наличие подобных обстоятельств судом не установлено.

Ссылка общества «Победа ЛСР» на отсутствие в резолютивной части решения от 18.05.09 по делу № 28-03-А/09 указания на признание организации хозяйствующим субъектом на исследованном товарном рынке, не имеет никакого правого значения для разрешения настоящего спора, ввиду чего отклонена апелляционной инстанцией.

При таком положении суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что управление относимыми и допустимыми доказательствами подтвердило факт доминирования ОАО «Победа ЛСР» на товарном рынке глины Ленинградской области.

В этой связи жалоба общества «Победа ЛСР» удовлетворению не подлежит.

Согласно решению управления от 18.05.09 по делу № 28-03-А/09 группе лиц в составе обществ «Победа ЛСР» и «Ленстройкерамика» вменено нарушение пунктов 4 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Квалифицируя действия этих организаций по приведенным нормам, антимонопольный орган исходил из того, что ОАО «Победа ЛСР», занимая доминирующее положение на рынке глины в географических границах Ленинградской области, экономически необоснованно сократило производство и поставку глины с целью усилить доминирующее положение на рынке кирпича путем устранения с этого рынка своего конкурента и одновременно основного покупателя этого товара (сырья для производства кирпича) – ЗАО «Петрокерамика».

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с пунктами 4 и 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Так, в обжалованном ненормативном правовом акте и в апелляционной жалобе управление ссылается на то, что, несмотря на наличие у него соответствующей информации, общество «Победа ЛСР» своевременно не осуществило ремонт добывающего оборудования, не предприняло меры по подготовке резервной техники на случай поломки основной, а наоборот, незадолго до поломки спорного экскаватора переместило другой находящийся на карьере «Красный Бор» экскаватор CATERPILLAR 330LC на иной объект. Таким образом, как полагают УФАС и третье лицо, остановка добычи и поставки глины с месторождения «Красный Бор» обусловлена именно виновным противоправным поведением заявителя (бездействием по обеспечению нормальной работы оборудования).

Суд первой инстанции, отклоняя названную позицию, обоснованно указал на то, что внутренняя организация предпринимательской деятельности, отношение лицам к средствам производства не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства. Организационные отношения хозяйственной деятельности находятся за пределами антимонопольного контроля.

В данном случае управление не оценивало способность общества «Победа ЛСР» с учетом его экономических возможностей даже при наличии сведений об удовлетворительном состоянии добывающего оборудования принять исчерпывающие меры по его ремонту или замене. Антимонопольный орган не исследовал и того, являлась ли поломка спорного экскаватора, используемого заявителем на месторождении «Красный Бор», результатом именно ненадлежащего контроля ОАО «Победа ЛСР» за его техническим состоянием (неустранение выявленных как его работниками, так и уполномоченными органами неисправностей и износов) либо иных факторов, наступление которых заявитель в любом случае не мог предвидеть в ходе эксплуатации техники.

Обжалованное решение УФАС также не содержит никакого экономического анализа и причин перевода экскаватора CATERPILLAR 330LC  на иной объект (например, отсутствие такого оборудования и необходимость его использования на этом объекте).

Те обстоятельства, на которые ссылается общество «Петрокерамика» в своей апелляционной жалобе, а именно: неисполнение заявителем нормативно-правовых требований в части обеспечения финансовых ресурсов на случай выхода из эксплуатации добычной техники, осуществление ремонтных работ поломанного экскаватора в течение максимально возможного срока, установленного МТУ Ростехнадзора по СЗФО, находятся вне рамок правового регулирования антимонопольного законодательства и не свидетельствуют о нарушении обществом «Победа ЛСР»  положений Закона № 135-ФЗ.

При этом как обоснованно указал суд первой инстанции, в ходе антимонопольного производства управление установило, что добыча глины на месторождении «Красный Бор» полностью прекратилась, в том числе и для собственных нужд.

В этой связи следует признать,