Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2006 по делу n А56-4419/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

показаниями самих подотчетных лиц.  При этом,  первичная бухгалтерская отчетность является доказательством получения  денежных средств, а свидетельские показания   при  изложенных обстоятельствах являются  недопустимыми доказательствами. 

В силу ст. 10 и ст. 101 НК РФ решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности должно быть основано на доказательствах (сведениях), полученных должностными лицами налогового органа и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля.

В соответствии с нормами права, установленными статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, установил, что представленные ответчиком копии  расчетных ведомостей не являются достаточными для вывода о том, что дополнительная заработная плата фактически выплачивалась лицам, чьи фамилии указаны в ведомостях. Кроме того, в дополнительных ведомостях отсутствует размер выплат.

На данные  обстоятельства указывают также  показания свидетелей, полученные в ходе предварительного следствия.

Так, в материалы дела представлено Постановление органов внутренних дел   о выделении материалов в отдельное производство, которое содержит показания свидетелей – работников Общества.

Так,  кассир-операционист  Федина Н.Н. показала, что  денежные средства – выручку, забирала главный бухгалтер с оформлением  расходного ордера на свое имя. Деньги собирались как перед зарплатой, так и в другие дни: примерно 3 раза в неделю по  500 000 рублей в среднем. Как расходовались деньги главным бухгалтером Федина Н.Н. не знает. Часть денег возвращалось в кассу. Кроме того, по расходным  ордерам у кассира получал деньги на хозяйственные  нужды Земляков. Денежные средства по расходным ордерам, оформленным на директора магазина  Лисянского,   выдавались в качестве  заработной платы  кассиром с оформлением ведомости выдачи заработной платы. Федина Н.Н. не подтвердила факт  выдачи заработной  платы по  нескольким  ведомостям, а также указала на отсутствие осведомленности о расходовании денежных средств, полученных в подотчет главным бухгалтером.

Старший кассир  Растопчина Н.Л. показала, что  2-3 раза в неделю  выдавала в подотчет главному бухгалтеру Общества денежные средства с оформлением  расходных кассовых ордеров и  отметками в книгах кассира операциониста, в размере  от 3 000 до 700 000 рублей. Как расходовались деньги главным бухгалтером Федина Н.Н. не знает. Кроме того, по расходным  ордерам у кассира получал деньги на хозяйственные  нужды Земляков. Денежные средства по расходным ордерам, оформленным на директора магазина  Лисянского,   выдавались в качестве  заработной платы  кассиром с оформлением ведомости выдачи заработной платы. Суммы по расходным ордерам соответствовали  суммам по расчетным ведомостям. Растопчина Н.Л. не подтвердила факт  выдачи заработной  платы по  нескольким  ведомостям, а также указала на отсутствие осведомленности о расходовании денежных средств, полученных в подотчет главным бухгалтером.

Бухгалтера  Курнаева И.А., Федотова И.В. при допросе показали, что в день зарплаты они расписывалась в двух  ведомостях. Подтвердили  полученные ими суммы и  собственноручную роспись при получении  неучтенной части заработной платы.  

Директор Центра торговли  Лисянский показал, что  денежные средства, оформленные на него в подотчет им не получались, а выдавались  два раза в месяц  в качестве заработной платы. При дополнительном допросе показал, что  денежные средства  выдавались в качестве неучтенной зарплаты. Показал, что директора других центров -  Азаров, Штром, Клюев, Белик, аналогичным образом подписывали  расходные ордера без получения денежных средств. Данные показания подтвердил  допрошенный Азаров.

Допрошенные Градусов (менеджер по операциям – руководитель персонала двух отделов), главный инженер  Земляков  И.А., не подтвердили факта  получения заработной платы  по двум ведомостям.

Допрошенная Гамаюнова Т.А. показала, что выдаваемые ей средства  в подотчет использовались ею на представительские цели.  Подтвердила факт выплаты заработной платы по двум ведомостям, указав, что  официальная ведомость была правильно оформлена, а вторая ведомость состояла только из фамилий и сумм.

Анализ  представленных  копий дополнительных расчетных ведомостей позволяет апелляционной инстанции сделать вывод о том, что  дополнительные ведомости не содержат  суммы к выплате.  Копии документов представляют собой  список физических лиц с указанием номера  расчетной карточки, количества  дней и  подписи. Сумма к выплате в указанных  копиях отсутствует. При этом, Гамаюнова неоднократно расписывалась  в  дополнительных ведомостях за  работников  как  доверенное лицо.

Свидетельские показания Константинова  Л.И., в отношении которого  проводились  следственные мероприятия, по заявлению о хищении, а также  главного бухгалтера Галаган А.В. свидетельствуют о  выплате  зарплаты по дополнительным ведомостям и ведении   недостоверной бухгалтерии.  При этом, указанные  лица, являются заинтересованными  в даче  данных показаний, в связи с чем,  не могут  являться объективными.

Вышеизложенные обстоятельства  свидетельствуют о том, что показания свидетелей неоднозначны.  Кроме этого, свидетели опрошены вне рамок выездной проверки. Показания свидетелей  являются недопустимыми доказательствами, поскольку  факт получения дохода может быть подтвержден в соответствии  с НК РФ только  бухгалтерской отчетностью и первичными документами, составленными в соответствии с требованиями ФЗ «О бухгалтерском учете».

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, налоговым органом не представлено иных доказательств, свидетельствующих о фактической выплате заработной платы физическим лицам, в том числе  оригиналы  расчетных ведомостей, расходных кассовых ордеров и т.д.

Признавая оспариваемое решение налогового органа недействительным, суд исходил из того, что копии дополнительных расчетных ведомостей были представлены налоговому органу не самим Обществом в ходе выездной налоговой проверки, а оперативно-розыскной частью по налоговым преступлениям сопроводительным письмом.

Доказательств того, что данные документы налоговым органом или оперативно-розыскной частью по налоговым преступлениям были получены от заявителя или иных лиц с соблюдением порядка, установленного нормами налогового, уголовно-процессуального законодательства или законодательства об оперативно-розыскной деятельности, ответчиком не представлено. Определением апелляционного суда  Управлению предложено представить  процессуальные документы, свидетельствующие о  законности способа получения  копий документов. Не представлены  протоколы выемки, осмотра, других процессуальных действий.

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт занижения заявителем дохода физических лиц путем невключения в доход выплат по заработной плате не доказан достаточной совокупностью надлежащих относимых и допустимых доказательств.

Поскольку налоговая проверка проведена в нарушение требований гл. 14 НК РФ, то основания для начисления  обществу недоимки по ЕСН, НДФЛ, штрафа  по ст. 123 НК РФ, по п. 1 ст. 122 НК РФ, и пени отсутствуют.

В ходе проверки установлено, что в нарушение положений статей 24, 230 НК РФ общество не представило в установленный срок справки о доходах, выплаченных  по дополнительным  ведомостям частным предпринимателям и частному нотариусу.

Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с названным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Судом сделан правильный вывод о том, что общество не обязано представлять в налоговый орган сведения о доходах, выплаченных предпринимателям  и частным нотариусам, поскольку они являются самостоятельными плательщиками налога на доходы физических лиц.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 227 НК РФ частные предприниматели, частные нотариусы, занимающиеся в установленном действующим законодательством порядке частной практикой, производят исчисление и уплату налога на доходы физических лиц по суммам доходов, полученных от такой деятельности.

Из содержания данной нормы следует, что частные нотариусы, являясь налогоплательщиками, самостоятельно исчисляют и уплачивают налог на доходы, полученные от частной практики.

Поскольку в соответствии с налоговым законодательством (пункт 1 статьи 24 и пункт 1 статьи 226 НК РФ) на общество не возложена обязанность по исчислению и удержанию у занимающихся частной практикой нотариусов, предпринимателей (налогоплательщиков) и перечислению в соответствующий бюджет налога на доходы физических лиц, оно не может быть признано налоговым агентом.

Согласно пункту 2 статьи 230 НК РФ налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной Министерством Российской Федерации по налогам и сборам. При этом не представляются сведения о выплаченных доходах индивидуальным предпринимателям за приобретенные у них товары (оказанные услуги) в том случае, если индивидуальные предприниматели предъявили налоговому агенту документы, подтверждающие их государственную регистрацию в качестве предпринимателей без образования юридического лица и постановку на учет в налоговый орган.

В соответствии со статьей 11 НК РФ под индивидуальными предпринимателями понимаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты.

Следовательно, для целей Налогового кодекса Российской Федерации к индивидуальным предпринимателям относятся и частные нотариусы. Поэтому общество в данном случае не обязано было представлять в налоговый орган сведения о доходах, выплаченных частным нотариусам.

В материалы дела представлены договора, заключенные между Обществом и  частными предпринимателями  Семочкиным В.А.,  Дементьевым Э.Н.,  Кошелевым  Н.Ю., Уелиным К.И., Дейнега А.К., Рудаковым  Ю.П., Палашкевич В.П., Бадаевым  М.А. на оказание услуг по организации транспортного обслуживания Общества.  Доказательства регистрации указанных физических лиц  в качестве предпринимателей подтверждено  доказательствами.

Привлечение к налоговой ответственности  по п. 1 ст. 126 НК РФ  в виде штрафа в  размере 500 рублей не соответствует требованиям действующего законодательства.

Таким образом, налоговая инспекция не доказала наличие в действиях заявителя состава налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 НК РФ, и суд обоснованно признал решение ответчика в этой части недействительным.

            При этом судом  апелляционной инстанции  признается ошибочным вывод суда первой  инстанции о недействительности решения Управления, требования №  1 от  12.01.06г. об уплате  налоговой санкции в части штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ  в сумме 106 800 рублей.

Как видно из материалов дела, на основании статьи 93 НК РФ Управлением направлено Обществу  требование от 26.10.05 о представлении документов.

Общество истребованные налоговым органом документы представило частично. В ходе проверки Инспекция установила, что в нарушение пункта 1 статьи 23 НК РФ и статьи 17 главы 3 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 98 раздела 6 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34Н, Общество  не обеспечило сохранность первичных документов за 2002 год (12  кассовых книг, 72 авансового отчета, 1860 приходно-кассовых ордеров, 192 расходно-кассовых ордеров.

Согласно ст. 17 Закона РФ "О бухгалтерском учете" на организации возложена обязанность по хранению первичных учетных документов в течение установленных сроков хранения.

Судом установлено, что в сентябре 2004 года после гибели в результате аварии (залив архива дождевой водой) части первичных документов, Общество поступило в точном соответствии с п. 6.8 Положения о документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР от 29.07.83 N 105, создав комиссию по расследованию причин гибели документов и предприняв все меры для документальной фиксации фактов затопления и гибели документов, составив также акт уничтожения документов.

Однако, вывод суда об отсутствии вины Общества в непредставлении  истребованных инспекцией документов неправомерен.

Обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги, установлена подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, наличие указанных документов, и обязанность налогоплательщика обеспечивать их сохранность предусмотрены законом. Утрата налогоплательщиком бухгалтерских документов не является основанием для освобождения его от ответственности за их отсутствие.

Таким образом, Управление правомерно привлекло Общество к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. Решение суда в этой части подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Довод  представителей Управления о нарушении  судом первой инстанции  процессуального законодательства, выразившегося  в рассмотрении требований Общества  о признании недействительными требований  об уплате налога и санкций  после оглашения  резолютивной части решения, а также без удаления в совещательную комнату не подтвержден.

Как следует из материалов дела, ходатайство  в порядке ст. 49 АПК РФ о признании недействительными