Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2010 по делу n А44-2131/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

02 февраля 2010 года                  г. Вологда                             Дело № А44-2131/2009

         Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

         Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей  Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по № 9 по Новгородской области Сембратович В.Б. по доверенности от 16.06.2009 № 2.4-01/1-16791; Лашковой Л.И. по доверенности от 08.06.2009     № 24-01/1-16171,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по № 9 по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 22 октября 2009 года по делу № А44-2131/2009 (судья Максимова Л.А.),

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Рыбный двор» (далее – ЗАО «Рыбный двор», общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по № 9 по Новгородской области (далее – инспекция, МИФНС) о признании незаконным решения от 19.03.2009 № 2.11-16/8 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области (далее – управление, УФНС) от 05.05.2009 № 2.10-08/04106 в части доначисления налога на прибыль в сумме 508 438 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - 214 678 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) -           3 256 819 руб.; начисления пеней за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2 015 509 руб. 27 коп., в том числе: по налогу на прибыль - 5956 руб. и  по ЕСН - 2 009 553 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по пункту 1  статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере31 513 руб. и ЕСН  - в сумме 479 718 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 22.10.2009 признано незаконным оспариваемое решение инспекции (в редакции решения УФНС от 05.05.2009 № 2.10-08/04106) в части доначисления ЗАО «Рыбный двор» налога на прибыль в сумме 508 438 руб., НДС - 214 678 руб., ЕСН -          3 256 819 руб.; в части начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 5956 руб. и по ЕСН - 2 009 553 Руб. 27 коп.; в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 31 513 руб. и неуплату ЕСН  - в сумме 479 718 руб. 20 коп. МИФНС обязана устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества. С неё в пользу ЗАО «Рыбный двор» в возмещение судебных расходов взыскано 3000 руб.

Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней. Считает, что судом нарушены нормы материального права. С учётом уточнения требований по апелляционной жалобе, принятого судом, просит отменить решение Арбитражного суда Новгородской области от 22.10.2009 по делу № А44-2131/2009 в части признания незаконным её решения от 19.03.2009 2.11-16/8 в части доначисления ЗАО «Рыбный двор» налога на прибыль за 2007 год в сумме 49 637 руб., НДС - 214 678 руб., ЕСН -       3 256 819 руб., начисления пеней по налогу на прибыль 04 руб. 93 коп., по ЕСН – 996 006 руб. 48 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122  НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 2688 руб. 60 коп., ЕСН – 479 718 руб. 20 коп. и принять по делу новый судебный акт. При этом указала, что налог на прибыль уменьшен в связи с включением в расходы, учитываемые в целях налогообложения по этому налогу, ЕСН, доначисленного по результатам проверки за 2005 год на сумму 205 963 руб. и за 2006 год –     322 406 руб. Представители инспекции в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в их апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество, надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –     АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей инспекции, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению частично в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в нём доказательствам.

Как видно из материалов дела, МИФНС провела выездную налоговую проверку деятельности ЗАО «Рыбный двор» за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по итогам которой составлен акт от 11.01.2009 № 2.11-16/8 (т. 2, л. 2-68).

По результатам рассмотрения материалов проверки руководителем МИФНС вынесено решение от 19.03.2009 № 2.11-16/8 (т. 1, л. 18-87), которым обществу доначислены налоговые платежи. Общество в апелляционном порядке обжаловало решение инспекции в управление. Своим решением от 05.05.2009 № 2.10-08/04106 УФНС уменьшило сумму доначисленного инспекцией ЕСН на 3 799 614 руб., применив вычеты в сумме страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, уплаченных                 ООО «Универсал Плюс», ООО «Профит М», ООО «Рыбник», исключило из состава доначислений сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и соответствующие ей пени, и обязало инспекцию произвести перерасчет пеней по ЕСН с учётом уменьшения доначисленного налога (т. 1,   л. 107-112).

ЗАО «Рыбный двор» частично не согласилось с указанным решением и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции, сделал выводы о том, что инспекцией существенно нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены судом вынесенного налоговым органом решения; общество в проверенном периоде имело право на налоговые вычеты по НДС и налогу на прибыль относительно поставщиков ООО «Ялис» и ООО «Агентсервис», в связи с чем доначисление ему налога на прибыль в сумме 508 438 руб., НДС - 214 678 руб., пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 названного Кодекса неправомерно; инспекцией не доказано, что налоговая выгода является исключительным мотивом заключения договоров на оказание  услуг с ООО «Универсал Плюс», ООО «Профит М» и                    ООО «Рыбник», поэтому доначисление ЕСН, соответствующих пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ необоснованно.

Апелляционная инстанция считает выводы суда о существенном нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и необоснованном доначислении ЕСН, пеней и штрафа за его неуплату ошибочными по следующим основаниям.

Согласно статье 10 НК РФ порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, определенном главами 14 и 15 данного Кодекса.

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о её проведении уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1 статьи 100 НК РФ). Согласно пункту 2 указанной нормы акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Судом первой инстанции установлено, что обществу инспекцией вручен экземпляр акта выездной налоговой проверки от 11.01.2009, подписанный от лица главного госналогинспектора Минжилий Ю.Н. не ею, а неким иным лицом (т. 2, л. 68). Такой вывод суд сделал на основании визуальной сверки подписей Минжилий Ю.Н., имеющихся на акте, представленном суду обществом и на акте, представленном суду инспекцией (т. 11, л. 86), а также данный факт подтвердила присутствующая в судебном заседании в качестве представителя инспекции Минжилий Ю.Н. (протокол судебного заседания                               от 06-12.10.2009, т. 26, л. 144). По мнению суда, такой акт невозможно признать в качестве надлежащего доказательства по делу о совершении обществом налогового правонарушения в виде неуплаты налогов, в том числе и ЕСН.

Апелляционная инстанция не может согласиться с таким выводом, поскольку Минжилий Ю.Н. являлась лицом, осуществляющим выездную налоговую проверку ЗАО «Рыбный двор», фактически ею акт выездной налоговой проверки подписан, что подтверждается материалами дела (т. 11,     л. 86), не оспаривается лицами, участвующими в деле и установлено судом. Обществом на данный акт проверки представлены соответствующие возражения.

Неправомерен и вывод суда о существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки.

В силу пункта 2 статьи 101 НК РФ налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

         Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 101 названного Кодекса материалы налогового органа могут быть рассмотрены в отсутствие представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в случае если лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых, предусмотренных законодательством, мероприятий налогового контроля, в том числе и по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями общества, что последнее было извещено налоговым органом о месте и времени рассмотрения разногласий по акту выездной налоговой проверки. Рассмотрение состоялось 19.02.2009 и по его результатам заместителем руководителя инспекции вынесено решение              № 2.11-16/8 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 11, л. 16-18), о чём ЗАО «Рыбный двор» извещено. Уведомлением от 17.03.2009 № 2.11-16/2 (т. 11, л. 15) обществу сообщено о рассмотрении  19.03.2009 материалов, полученных МИФНС по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, что налогоплательщиком не оспаривается.

Вместе с тем, суд указал, что поскольку в данном уведомлении сделана ссылка на подпункт 4 пункта 1 статьи 31 НК РФ, дающим право налоговым органам вызывать на основании письменного уведомления в налоговые органы налогоплательщиков, плательщиков сборов или налоговых агентов для дачи пояснений в связи с уплатой (удержанием и перечислением) ими налогов и сборов либо в связи с налоговой проверкой, а также в иных случаях, связанных с исполнением ими законодательства о налогах и сборах, а не на статью 101 этого Кодекса, то общество 19.03.2009 в инспекцию не явилось, полагая, что на рассмотрение в порядке статьи 101 НК РФ всех материалов проверки в совокупности, включающих как акт проверки, так и материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, другие материалы, касающиеся выводов инспекции по итогам проверки, оно будет вызвано дополнительно и сможет реализовать свое право на участие в рассмотрении материалов проверки, гарантированное указанной нормой.

При этом суд отметил, что содержание уведомления от 17.03.2009           № 2.11-16/2 соответствует типовой форме уведомления о вызове налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), утвержденной приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.06.2007 № 9691), необходимость ссылки на нормы статьи 101 НК РФ типовой формой не предусмотрена. Однако посчитал, что инспекция нарушила права налогоплательщика, так как без дополнительных уведомлений общества вынесла 19.03.2009 обжалуемое решение о привлечении его к налоговой ответственности.

Пунктом 14 статьи 101 указанного Кодекса определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается и не оспаривается налогоплательщиком, что на всех этапах рассмотрения материалов проверки (акта проверки, представленных обществом разногласий на этот акт, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля) оно было надлежащим образом извещено. Таким образом, возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои объяснения