Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2011 по делу n А05-9814/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(протокол допроса свидетеля от 04.02.2010 № 43-05/02346), Скребцова С.А. (протокол допроса свидетеля от 08.02.2010 № 43-05/02616), Потехина А.П. (протокол допроса свидетеля от 09.02.2010 № 43-05/02728), Жданов В.Н. (протокол допроса свидетеля от 08.02.2010 № 43-05/02255), Васильева З.Н. (протокол допроса свидетеля от 09.02.2010 № 43-05/02713), Гунич Е.В. - представитель по доверенности от ИП Гунич В.В. (протокол допроса свидетеля от 03.02.2010               № 43-05/02285), Кривицкая О.В. (протокол допроса свидетеля от 12.02.2010              № 43-05/03079), Дерягина В.А. (протокол допроса свидетеля от 18.02.2010                № 43-05/03668) показали, что мясная продукция приобреталась ими у предпринимателя  в целях дальнейшей розничной продажи населению. Также свидетели показали, что поставка товара осуществлялась на регулярной основе  по телефонным заявкам.

Из ответов на направленные налоговой инспекцией в адрес контрагентов требований о представлении документов по взаимоотношения с                Замятиным А.Л. также следует, что мясная продукция приобреталась ими  для дальнейшей реализации.

Предприниматель не представил доказательств, свидетельствующих об обратном, а именно о том, что мясная продукция приобреталась его контрагентами для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; нестационарной торговой сетью является торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Стационарной торговой сетью, не имеющей торговые залы, является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В данном случае, как следует из материалов дела, предприниматель осуществлял торговлю мясной продукцией в здании по адресу:                                     г. Северодвинск, Тепличный проезд, д. 5, которое является производственной базой и не относится к категории торговых объектов.

Из протокола допроса Федосеевой А. И. от 19.02.2010 № 43-05/03797                (т. 3, л. 129-130) следует, что в 2006-2008 годах она работала у предпринимателя Замятина А.Л. в должности продавца - кассира в отделе сбыта оптовой торговли по адресу: г. Северодвинск, проезд Тепличный, д.5, на закрытой охраняемой территории мясоперерабатывающего цеха. Кассовый аппарат от склада был отгорожен стеклопакетами с входной дверью и окошком для приема заявок площадью 2 кв.м. Она работала на кассовом аппарате Samsung ER -4615 RK (заводской номер 050721128). В обязанности Федосеевой А.И. входило на основании принятых заявок набрать на компьютере товарный чек, в котором отражались наименование продукции, количество, цена и сумма. Режим работы торговой точки установлен с 7 утра по 13 часов. Покупателями продукции, отпускаемой в данной торговой точке, являлись индивидуальные предприниматели и организации, населению в данной торговой точке товар не отпускался. Заявки оформлял приемщик, затем они отдавались на склад готовой продукции, где товар взвешивался и упаковывался в тару. При отпуске товара выдавался товарный и кассовый чек, оплата производилась за наличный расчет.

Также из протоколов допросов Федосеевой А.И. и Замятина А.Л. следует, что  реализация товара осуществлялась в помещении мясоперерабатывающего цеха - отдела сбыта (склад готовой продукции), расположенном по адресу:               г. Северодвинск, проезд Тепличный, д. 5.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель не доказал, что им производилась реализация продукции  через розничную торговую сеть с использованием торгового места.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы предпринимателя о нарушении налоговой инспекцией его прав при проведении проверки и вынесении оспариваемого решения.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В соответствии со статьей 100 НК РФ акт проверки должен содержать подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно пункту 2 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

В данном случае, как обоснованно отметил суд первой инстанции, акт проверки и оспариваемое решение соответствуют требованиям статей 100, 101 НК РФ и содержат обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Согласно статье 21 НК РФ налогоплательщики имеют право присутствовать при проведении выездной налоговой проверки и получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов. На основании пункта 2 статьи 22 настоящего Кодекса  права налогоплательщиков (плательщиков сборов) обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов. В силу статьи 32, пункта 5 статьи 100 НК РФ в обязанности налоговых органов входит направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки установлены приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892 «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» (далее - Приказ).

Согласно пункту 1.13. названного Приказа (приложение № 6) акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Как следует из материалов дела, акт проверки от 19.04.2010 с приложениями в виде ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений, вручены представителю                   Замятина А.Л. 23.04.2010, что подтверждается копией акта проверки (т. 3,                л. 58).

Пунктом 1.14 Приказа предусмотрено, что к акту выездной (повторной выездной) налоговой проверки, остающемуся на хранении в налоговом органе, прилагаются в том числе документы (информация), истребованные в ходе проверки; заключение эксперта (в случае проведения экспертизы); протоколы допроса свидетелей, осмотра (обследования) производственных, складских и торговых и иных помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения и т.д., протоколы, составленные при производстве иных действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий), а также постановления о назначении экспертизы и производстве выемки документов и предметов (в случае их назначения (производства)); иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов нарушений и для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

В силу пункта 1.15 Приказа все экземпляры акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования.

Пункты 1.13, 1.14 и 1.15 Приказа были предметом рассмотрения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, решением которого от 09.04.2009 № ВАС-2199/09 они признаны соответствующими НК РФ.

НК РФ и иными нормативными актами не предусмотрено вручение налогоплательщику вместе с актом проверки материалов выездной налоговой проверки, за исключением приложений к акту проверки - ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

При этом названное обстоятельство не лишает налогоплательщика права на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки. Данное право реализуется в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ, путем участия налогоплательщика в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В настоящем случае материалы проверки помимо сгруппированной цифровой информации содержат материалы встречных проверок, первичные учетные документы (товарные кассовые чеки), договоры, акты сверок, протоколы допросов свидетелей, иные документы.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ  при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В данном случае предпринимателем были представлены письменные возражения на акт проверки. Материалы проверки и указанные возражения рассматривались в присутствии представителей Замятина А.Л., что подтверждается копией протокола рассмотрения возражений от 20.05.2010               (т. 22, л. 67-71).

Акт и материалы выездной налоговой проверки 20 мая 2010 года были рассмотрены Клюжник Ю.С., исполняющей в соответствии с приказом от                04 мая 2010 года № 85/к обязанности заместителя начальника налоговой инспекции в период с 04.05.2010 по 30.05.2010 (т. 3, л.34).

При рассмотрении материалов налоговой проверки 20.05.2010 в связи с представленными заявителем возражениями инспекцией было вынесено решение от 20.05.2010 № 43-13/0992 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное решение получено 20.05.2010 представителем заявителя по доверенности Крави Т.В. ( т. 22, л. 39).

Уведомлениями от 11.06.2010 предприниматель был приглашен на ознакомление с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и на рассмотрение таких материалов (т. 22, л. 36-37).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами 18.06.2010 при рассмотрении в инспекции материалов проверки и материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, присутствовали представители предпринимателя Крави Т.В., Смольников А.А., Петров П.А.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговый орган обеспечил возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечил возможность налогоплательщика представить объяснения.

Из текста оспариваемого решения также следует, что в соответствии с требованиями статьи 101 НК РФ в нем содержатся доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту,