Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009 по делу n А13-11983/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 июля 2009 года

г. Вологда

          Дело № А13-11983/2008  

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С. при ведении протокола секретарём судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от общества – Ефимовой Е.В. по постоянной доверенности от 22.12.2008 № 426; Полтиевич Е.Л.  по постоянной доверенности от 22.12.2008 № 424; Соколовой О.А. по постоянной доверенности от 21.05.2009 № 562, от управления – Шишеловой С.А. по постоянной доверенности от 30.10.2008 № 2550; Ласкина М.В. по постоянной доверенности от 29.05.2007    № 832, от предприятия – Корнетовой Л.Г. по постоянной доверенности от 11.01.2009 № 20/1-4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 14 мая 2009 года по делу № А13-11983/2008 (судья Мамонова А.Е.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Вологодская сбытовая компания» (далее и ранее  – общество, ОАО «ВСК») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением (с учетом уточнения, принятого судом 10.02.2009) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее и ранее – управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения от 21.11.2008 № 733 и выданного на его основе предписания от 21.11.2008 № 733.

Определением Арбитражного суда Вологодской области от 12.01.2009 к участию в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие города Череповца «Электросеть» (далее и ранее – предприятие, МУП г.Череповца «Электросеть»).

Решением суда от 14 мая 2009 года   по настоящему делу оспариваемые  ненормативные акты признаны не соответствующими Федеральному закону от 27.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон         № 135-ФЗ) и недействительными;  на управление возложена обязанность  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «ВСК»; в пользу общества с управления взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Антимонопольный орган обжаловал решение суда от 14 мая 2009 года в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление сослалось на неполное установление судом имеющих значение для дела обстоятельств и неправильное применение норм материального права в части выводов, связанных с недоказанностью: доминирующего положения заявителя на розничном рынке электроэнергии,  наличия или угрозы наступления неблагоприятных последствий от действий общества по созданию препятствий доступу              МУП г.Череповца «Электросеть»  на оптовый рынок электроэнергии.

В отзыве на апелляционную жалобу и в дополнении к нему от 22.07.2009 ОАО «ВСК» просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, считая  не доказанными в рамках конкретного дела его доминирующее положение и  наличие или угрозу наступления неблагоприятных последствий от действий общества в отношении третьего лица.

Третье лицо - МУП г.Череповца «Электросеть»  в отзыве от 10.07.2009 и его представитель в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы управления, сославшись на то, что доминирующее положение заявителя не требовало дополнительного доказывания, поскольку последний включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке электроэнергии более 65 %, товарный рынок (розничный рынок электроэнергии) и последствия нарушения отражены на 2 и 6 странице решения управления № 733. По мнению предприятия судом не принято во внимание, что ОАО «ВСК» является единственным участником оптового рынка, смежным с МУП г.Череповца «Электросеть» и обязанным согласовывать Перечень средств измерений.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы апелляционной жалобы, просят отменить решение суда первой инстанции от 14.05.2009 и принять новый судебный акт.

Представители ОАО «ВСК» не согласились с апелляционной жалобой антимонопольного органа, не возражают против  рассмотрения дела в объеме доводов апелляционной жалобы, считают, что управление должно было  доказать доминирующее положение общества на оптовом рынке и неблагоприятные последствия его действий.     

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, ознакомившись с письменными доказательствами, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда от 14.05.2009 подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, УФАС на основании приказа от 01.11.2008 № 223 в связи с поступившей жалобой МУП г.Череповца «Электросеть» возбуждено дело в отношении ОАО «ВСК» о нарушении статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», по результатам рассмотрения которого принято решение от 21.11.2008 № 733 и выдано предписание от 21.11.2008 № 733 (т. 1, л. 13-21; т. 2 л., 73-81).

В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что ОАО «ВСК» занимает доминирующее положение на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области (приказом УФАС от 24.12.2007 № 195 общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, по электрической энергии с долей более 65 процентов на территории Вологодской области), является гарантирующим поставщиком и имеет статус субъекта оптового рынка.

В решении УФАС отражено, что МУП г.Череповца «Электросеть» подготовило Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО «Вологдаэнерго» (далее – ПСИ, Перечень) и письмом № 1975/3-5 от 03.09.2007 обратилось в адрес ОАО «ВСК» с просьбой согласовать данный Перечень. Соглашение об информационном обмене (далее – СИО, Соглашение) предприятие направило в адрес общества для согласования письмом от 19.09.2007 № 2118/1-4. Через 36 дней после получения Перечня письмом от 08.10.2007 № 24/2353 общество сообщило Предприятию о том, что для его согласования необходимо представить в его адрес дополнительные документы, перечень которых не предусмотрен Правилами недискриминационного доступа. Четыре месяца между сторонами велась переписка по поводу согласования Перечня и замечаний к документам со стороны общества с предоставлением запрашиваемых им документов. Письмом от 04.02.2008 № 323/1-4 предприятие повторно направило для согласования Перечень с учетом замечаний, указанных обществом. Через 33 дня после получения Перечня письмом от 07.03.2008 № 24/531 общество сообщило предприятию о наличии замечаний по поводу раскрытия границы балансовой принадлежности по всему периметру предприятия и необходимости представить дополнительно однолинейную схему с указанием точек поставки в границах балансовой принадлежности электрических сетей предприятия, согласованную со всеми собственниками сетей, а также дополнительные документы, ранее запрашиваемые обществом, не предусмотренные Правилами недискриминационного доступа.

Рассмотрение Перечня с существенным нарушением сроков, установленных пунктом 8 Правил недискриминационного доступа, по мнению управления, фактически лишило предприятие возможности выйти на оптовый рынок электроэнергии в период с октября 2007 года по ноябрь 2008 года.

В связи с этим УФАС пришло к выводу о нарушении ОАО «ВСК» части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ в связи с совершением действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, выразившееся  в необоснованном уклонении от согласования (рассмотрения) Перечня и Соглашения, и создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Управлением принято соответствующее решение и обществу предписано прекратить нарушение, выразившееся в необоснованном уклонении от согласования ПСИ и СИО со смежным субъектом МУП г. Череповца «Электросеть», в срок до 20 декабря 2008 года подписать Соглашение и согласовать Перечень с МУП «Электросеть».

ОАО «ВСК» не согласилось с решением и предписанием УФАС и обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что управлением: не доказано доминирующее положение заявителя на рынке услуг розничной купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области; фактически не определен товарный рынок, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства; не установлено и в решении не отражено, в чем заключаются последствия действий ОАО «ВСК» для конкуренции;  не исследовались и не представлены доказательства наличия или угрозы наступления неблагоприятных последствий для конкуренции на розничном рынке купли-продажи электроэнергии действиями по недопущению предприятия на оптовый рынок электроэнергии. Наряду с этим судом установлено, что  оспариваемые акты приняты полномочным лицом; заявитель и третье лицо (предприятие) являются смежными гарантирующими поставщиками; предприятием направлены в адрес общества Перечень 03.09.2007, а 19.09.2007 - Соглашение; ОАО «ВСК» не обеспечило согласование   ПСИ и СИО в период с 03.09.2007 по дату рассмотрения дела, то есть более года, без наличия обстоятельств, объективно препятствующих согласованию.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к Приказу ФАС России от 17.01.2007 № 5, зарегистрированного в Минюсте РФ 23.05.2007          № 9541, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов (далее также – Реестр), с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с  применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»  (далее – Постановление Пленума ВАС от 30.06.2008 № 30)  арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, приказом управления от 24.12.2007       № 195 ОАО «ВСК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов. При этом согласно приложению №1 к названному приказу доля заявителя на рынке электрической энергии (код по ОКП 01 1000 (электроэнергия) имеет долю более 65 % в географических границах Вологодской области. Те же данные содержатся и в выписке из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, по состоянию на 06.11.2008 (т. 1, л. 70).

Факт наличия доминирующего положения ОАО «ВСК» на товарном рынке, в продуктовых границах которого общество включено в Реестр, суд апелляционной инстанции считает установленным.

Управление при вынесении оспариваемых актов правомерно установило доминирующее положения заявителя, ограничившись ссылкой на приказ о включении его в Реестр.

Указание в оспариваемом решении вида товарного рынка (розничный рынок купли-продажи (поставки) электрической энергии) не противоречит сведениям о продуктовых границах, содержащимся в Реестре, и не влияет на порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта по доле на рынке определенного товара на основании данных названного Реестра.

Решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в реестр  заявителем не оспаривалось.

Доказательств, подтверждающих  то, что положение ОАО «ВСК» на розничном рынке купли-продажи электрической энергии не может быть признано доминирующим, материалы дела не содержат. Напротив, в деле имеется докладная записка от 06.11.2008 № 81 (08) (т. 1, л. 67-69), согласно которой ОАО «ВСК» до включения в Реестр осуществляло продажу электрической энергии с долей 86,9% в 2006 году, в 2007 году – 86,6%.   

В связи с этим ссылка на пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1994 № 32 и вывод суда первой инстанции о том, что управление не доказало, что                ОАО «ВСК» занимает доминирующее положение на рынке услуг розничной купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Вологодской области, являются ошибочными.

Ссылка суда на то, что доля лица на