Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009 по делу n А13-11983/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов, является несостоятельной, поскольку касается споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, и дана в отрыве от первого предложения того же абзаца пятого пункта 13 Пленума ВАС РФ: «Вместе с тем, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Частью 1 установлен перечень таких действий (бездействия), в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ № 30 разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В оспариваемом решении антимонопольного органа управление признало ОАО «ВСК» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции, указав в  его абзаце седьмом страницы 6 о злоупотреблении обществом доминирующим положением путем необоснованного уклонения от согласования (рассмотрения) Перечня намеренное затягивание процесса согласования данного Перечня, и создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности).

Таким образом, антимонопольный орган, определив действия заявителя как создание препятствий доступу предприятия на оптовый рынок электроэнергии (мощности), правомерно исходил из презумпции наличия или угрозы наступления последствий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, на что указал в оспариваемом решении.

В связи с этим, вывод суда о недоказанности данного обстоятельства является ошибочным.

Неправильное применение названных выше положений Закона о защите конкуренции привело к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

Вместе с тем, апелляционная инстанция сохраняет свой подход к  остальным, установленным судом обстоятельствам о полномочиях антимонопольного органа по принятию оспариваемых актов, об отношениях заявителя и третьего лица (предприятие) как смежных гарантирующих поставщиках, об обращении предприятия к обществу за согласованием            ПСИ 03.09.2007, а СИО - 19.09.2007,  о  необеспечении заявителем согласования ПСИ и СИО в период с 03.09.2007 по дату рассмотрения дела, то есть более года, без наличия обстоятельств, объективно препятствующих согласованию,  а также к примененному законодательству по следующим основаниям.

Оспариваемые акты вынесены в пределах полномочий управления в силу статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон № 35-ФЗ), пунктов 1, 4, 5.3, 5.3.1.1, 5.3.1.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение о ФАС России), Перечня территориальных органов Федеральной антимонопольной службы и пунктов 3, 4.1, 4.3, подпункта «ж» пункта 4.1.3  Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (далее - Положение о территориальном органе ФАС), утвержденных приказом ФАС России от 15.12.2006 № 324.

Пункт 2 статьи 30 Федерального закона № 35-ФЗ закрепляет принцип свободного недискриминационного доступа к участию в оптовом рынке для всех продавцов и покупателей электрической энергии, которые соблюдают установленные Правительством Российской Федерации правила оптового рынка и удовлетворяют соответствующим требованиям в отношении субъектов оптового рынка, установленным статьей 35 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 35 Федерального закона № 35-ФЗ порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе:

проведение мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка;

проведение иных мероприятий, предусмотренных правилами оптового рынка;

вступление в члены совета рынка и подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Статус субъектов оптового рынка, участников обращения электрической энергии на оптовом рынке получают в числе других гарантирующие поставщики вне зависимости от количественных характеристик обслуживаемого ими объема потребления электрической энергии.

Потребитель электрической энергии вправе присоединиться к оптовому рынку и участвовать в обороте электрической энергии непосредственно, а также приобретать права и обязанности по договорам, заключаемым энергосбытовой организацией на оптовом рынке от его имени и в его интересах, или участвовать в обороте электрической энергии на розничных рынках в соответствии с условиями главы 7 настоящего Федерального закона.

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, определяемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности.

Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии, устанавливается правилами оптового рынка (пункты 1-4 названной статьи).

В силу статьи 21 Федерального закона № 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике утверждает правила оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков, а равно правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры (в предыдущей редакции, действовавшей до принятия Федерального закон от 04.11.2007 № 250-ФЗ, - услугам администратора торговой системы оптового рынка) и правила оказания этих услуг.

На основании пункта 7 статьи 5 Федерального закона от 04.11.2007          № 250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по реформированию Единой энергетической системы России» до 1 апреля 2008 года положения Федерального закона № 35-ФЗ  (в редакции настоящего Федерального закона) о совете рынка, об организациях, исполняющих функции коммерческой инфраструктуры, и о коммерческом операторе распространяются на организацию, предоставляющую услуги по организации торговли на оптовом рынке электрической энергии (мощности) на день вступления в силу настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003      № 643 утверждены Правила оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода.

Согласно пункту 16 названных Правил для получения статуса субъекта оптового рынка и права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в соответствующих группах точек поставки предъявляются следующие требования к гарантирующим поставщикам электрической энергии: выполнение требований технического характера, установленных нормативными правовыми актами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка: обеспечение сбора, обработки и передачи участниками оптового рынка организации коммерческой инфраструктуры данных коммерческого учета, полученных с помощью средств измерений (в том числе принадлежащих на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), соответствующих определенным настоящими Правилами требованиям и обеспечивающих коммерческий учет произведенной (потребленной) электрической энергии (мощности) в каждой точке (группе точек) поставки, с использованием которой заявитель планирует участвовать в торговле на оптовом рынке; обеспечение выполнения предусмотренных подпунктом «а» пункта 35 настоящих Правил технических требований к системе связи, обеспечивающей передачу данных системному оператору, с соблюдением предусмотренных договором о присоединении к торговой системе оптового рынка сроков введения в действие этих требований (подпункт «б»); наличие заключенного покупателем электрической энергии в установленном порядке договора об оказании услуг по организации функционирования и развитию ЕЭС России (в том случае, если покупатель в соответствии с законодательством Российской Федерации обязан оплачивать такие услуги) (подпункт «д»).

В пункте 17 этих Правил указано, что организации, предоставившие организации коммерческой инфраструктуры (в предыдущей редакции - администратору торговой системы) документы, подтверждающие выполнение требований, установленных пунктом 16 Правил, и согласовавшие с системным оператором и организацией коммерческой инфраструктуры (в предыдущей редакции - администратором торговой системы) группы точек поставки, становятся субъектами оптового рынка с даты включения их в реестр субъектов оптового рынка при условии заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Из содержания Положения о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденного 14.07.2006 в редакции от 30.01.2009 (т. 3, л. 96-137), следует, что для получения статуса субъекта оптового рынка, включения в реестр и заключения договора о присоединении к торговой системе оптового рынка юридическое лицо, имеющее намерение участвовать в отношениях, связанных с обращением на оптовом рынке электрической энергии, представляет в КО заявление о получении статуса субъекта оптового рынка и включении в реестр, к которому должен быть приложен в числе других - перечень средств измерений. Функции коммерческого оператора (КО) осуществляет ОАО «АТС» (до 01.04.2008 администратором являлось НП «АТС»).  К организации коммерческой инфраструктуры отнесено также НП «Совет рынка».

Следовательно, для получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка ему необходимо получить доступ к услугам администратора (организации коммерческой инфраструктуры), который впоследствии включает такое юридическое лицо в Реестр субъектов оптового рынка. При этом для получения доступа к услугам администратора юридическое лицо обязано представить соответствующий комплект документов.

Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) к услугам по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности) администратора торговой системы оптового рынка (далее соответственно - субъекты оптового рынка, услуги, администратор), а также порядок оказания этих услуг (пункт 1).

Услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил недискриминационного доступа, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 5 Правил недискриминационного доступа).

Юридическое лицо, желающее получить доступ к услугам администратора (далее - заявитель), подает заявление об этом и представляет администратору информацию и документы, указанные в пункте 6 Правил недискриминационного доступа.

В пункте 7 Правил недискриминационного доступа указано, что в целях получения сбалансированных данных о фактическом производстве (потреблении) электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности) с учетом потерь, а также проведения финансовых расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель также представляет администратору по форме, утвержденной администратором, документы, подтверждающие:

а) обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности);

б) наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности) и согласованных с системным оператором способов формирования оперативной информации.

Согласно положениям пункта 8 Правил недискриминационного доступа в целях получения данных о фактическом производстве и потреблении энергии, а также проведения расчетов на оптовом рынке электрической энергии (мощности) заявитель представляет документы, свидетельствующие о соответствии системы коммерческого учета обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, установленном администратором.

Смежные с заявителем субъекты оптового рынка в течение 30 дней со дня получения указанных документов обязаны обеспечить согласование с ним документов, подтверждающих обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), порядок информационного обмена и порядок использования приборов коммерческого учета для определения объемов производства (потребления) электрической энергии (мощности) на границах балансовой принадлежности субъектов оптового рынка.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 № 164 «О согласовании статуса и границ зон деятельности гарантирующих поставщиков» (т. 1, л. 48, 76-77) на