Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 по делу n А32-11596/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база организаций и индивидуальных предпринимателей определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Основанием доначисления ЕСН и НДФЛ за 2004г. послужил вывод инспекции о том, что денежные средства, выданные работнику Бундюк Л.Г. в подотчет на хозрасходы по чекам через ОАО «Россельхозбанк» и не возвращенные в установленный срок в отчетном периоде, признаются выплатами в пользу работников и на основании ст. 236 НК РФ включаются в налоговую базу при исчислении ЕСН. /т.1 л.д.17 акт/. По мнению инспекции, при определении налоговой базы для исчисления ЕСН и НДФЛ не включена сумма дохода 308 205 руб., полученная Бундюк Л.Г. При этом инспекция, устанавливая не удержанный НДФЛ в сумме 40067 /т.1 л.д.18 акт/ указывает, что Бундюк Л.Г.  является физическим лицом и не является работником общества.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что полученные в банке по чекам суммы Бундюк Л.Г.  были внесены в кассу общества и истрачены для осуществления ООО "Сельхозпереработка" деятельности, направленной на получение дохода, и, следовательно, не являлись экономической выгодой указанного  лица, судебная коллегия полагает необоснованными доводы инспекции и суда первой инстанции о неисполнении обществом обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц и налогоплательщика по единому социальному налогу.

Из представленного инспекцией расчета пени по НДФЛ в сумме 21627 руб. следует, что в общую сумму пени вошли пени и на сумму 40 067 руб.

При таких обстоятельствах, решение инспекции в части доначисления ЕСН за 2004г. в сумме 76 420 руб., штрафа в сумме 15 284 руб., соответствующей пени по ЕСН, пени в соответствующем размере на сумму 40 067 руб. и штрафа в сумме 8013,4 руб. является недействительным.

Налоговым органом  произведено доначисление налога на прибыль  за 2005г. на сумму 691976 руб. полученной выручки за выполнение работ по переработке семян подсолнечника от ОАО «Возрождение». При этом из акта выездной налоговой проверки /т.1 л.д.24/ следует, что у налогоплательщика расходы в целях налогообложения налога на прибыль за 2005г. отсутствуют. Налогоплательщиком  подана нулевая декларация по налогу на прибыль  за 2005г.  

Общество, при рассмотрения дела,  не оспаривало занижение дохода от выполнения работ в сумме 691976 руб., вместе с тем представило в суд первой инстанции первичные документы в подтверждение произведенных расходов и просило их учесть при  расчете налога на прибыль за 2005г. на сумму 691976 руб. 

Инспекция в доказательство поступления выручки за выполнение работ по переработке семян подсолнечника от ОАО «Возрождение» ссылается на договор о проведении зачета от 31.10.05г. /т3, л.д.78/, при этом снижение задолженности ООО "Сельхозпереработка" перед ОАО «Возрождение» не признает. Таким образом, по мнению инспекции, данный договор действует только в части подтверждения поступления выручки налогоплательщику. 

Согласно приказа по учетной политике на 2005г. налогоплательщик применял кассовый метод, в связи с чем, подлежит доказыванию факт поступления оплаты услуг в денежном выражении, или имуществом, или иным способом /например зачетом/.

В данном случае, по мнению инспекции, имел место зачет. 

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, для зачета необходимо наличие встречного однородного требования, следовательно, если инспекция основывает свои доводы о получение дохода на договоре о проведении зачета, имели место и встречные однородные требования ОАО «Возрождение» на сумму 691976 руб.

Проверяя доказательства наличия  встречного однородного требования, судебная коллегия установила, что обществом был заключен договор подряда от 30.07.05г. на основании которого ООО "Сельхозпереработка" (подрядчик) обязано было выполнить для ОАО «Возрождение» (заказчик) работы по переработке семян подсолнечника, хранению и выдаче сельхозпродукции за аренду земли.

Неотъемлемой частью договора являлась смета от 30.07.05г. на выполнение работ по вышеуказанному договору, которая включала в себя погрузку, разгрузку, взвешивание, буртование, выдачу продукции пайщикам пшеницы и переработку семян подсолнечника.

Стоимость работ составляла согласно договора и сметы 691 976 руб. 

Работы выполнялись ООО "Сельхозпереработка" путем привлечения субподрядчика по договору субподряда от 02.08.05г. 

По окончании срока выполнения работ по договору подряда от 30.07.05г. был подписан акт от 29.10.05г. на сумму фактически выполненных работ – 976 руб. 

В 2004 –г. заявителю оказывались различные услуги и приобретался товар (бензин, лук и т.д.). Поставщиком вышеуказанных услуг и товара было ОАО «Возрождение», первичные документы подтверждающие приобретение товара и оказания услуг представлены в материалы дела и признаны судебной коллегией достоверными. 

Оплата за оказанные заявителю услуги и реализованный ему товар не производилась. 

В связи с тем, что у ООО "Сельхозпереработка" образовалась задолженность перед ОАО «Возрождение» за неоплаченные услуги и товар, а у ОАО «Вознаграждение» возникла задолженность по договору подряда за оказанные услуги по переработке семян, был подписан между ООО "Сельхозпереработка" и ОАО «Возрождение» договор о проведении зачета от 31.10.05г., на основании которого был проведен взаиморасчет, конечным итогом которого было проведено сокращение задолженности двух сторон друг перед другом на сумму 691 976,14 руб.

Факт наличия задолженности обеих сторон подтверждается актом взаимной сверки расчетов за период с 01.02.04г. по 31.10.05г. 

Заявитель произведенными действиями, а именно подписанием договора о проведении зачета от 31.10.05г., прекратил свои обязательства перед ОАО «Возрождение» в полном объеме (на сумму 691 976,14 руб.).

При проведении зачета у заявителя возник доход в размере 691 976,14 руб., но одновременно, в связи с реализованными в адрес заявителя услугами и товарами ОАО «Возрождение» возник и расход на сумму 691 976,14 руб.

Товар, приобретенный заявителем у ООО «Возрождение» в большей части был использован при осуществлении хозяйственной деятельности (бензин, электроэнергия, корма), в части был реализован (поросята, коровы, бычки), приобретенное зерно, лук были списаны, о чем свидетельствуют соответствующие договоры, акты на списание товарно –материальных ценностей. 

При формировании налоговой базы по налогу на прибыль выручка от реализации заявителем в размере 691 976,14 руб. подлежит уменьшению на сумму расходов – 976,14 руб. Прибыль, подлежащая налогообложению по ставке, предусмотренной ст. 284 НК РФ равна нулю. 

Таким образом, доначисление налоговым органом налога на прибыль в размере 140 741 руб. за 2005г. с выручки в размере 586 420 руб. (691 976, 14 руб. – 555,68 руб.), соответствующей пени и штрафа неправомерно. 

Из материалов дела следует, что заявителем ошибочно была включена сумма в налоговую базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и ЕСН за 9 мес. 2005г. в размере 114 240 руб. и соответственно представлен расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 месяцев 2005г. с вышеуказанной суммой в налоговый орган, а так же  расчет авансовых платежей по ЕСН за 9 месяцев 2005г.. 

Общество до назначения выездной налоговой проверки 14.03.06г. представило в налоговый орган уточненный расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 мес. 2005г., и по ЕСН за 2005г. в котором налоговая база по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и ЕСН была равна нулю в связи с тем, что в 2005г. деятельность общества была приостановлена, заработная плата не начислялась и не выдавалась, НДФЛ также не начислялся и не удерживался из заработной платы.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Выводы налогового органа о наличии в действиях налогоплательщика правонарушения основаны только на протоколах допроса свидетелей /т.3 л.д. 2-15/.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты занижения заработной платы, налоговым органом не представлено. Первичные декларации, впоследствии сторнированные налогоплательщиком, при чем задолго до начала проверки /почти за год/, так же без представления первичных документов не могут быть признаны достоверным доказательством.

Свидетельские показания могут быть использованы в качестве сведений, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятия налогового контроля.

Таким образом, расчет налогового органа по неуплаченным налогам, составленный только на основании протоколов допроса свидетелей, основан на неточных (приблизительных) суммах.

Рассчитывать сумму налогов на основании показаний свидетелей, которые не назвали точных сумм, полученных в каждом конкретном месяце от работодателя, а назвали лишь приблизительные цифры,  подсчитать точную сумму неуплаченного налога невозможно.

Кроме того, протоколы допроса свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку при получении объяснений свидетель не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Инспекция не заявляла суду ходатайств о допросе данных лиц в качестве свидетелей судом.

Из приказа № 01 от 01.01.05г об увольнении с работы /т.6 л.д.57/ следует, что данные работники были уволены по собственному желанию.

Поскольку инспекция не доказала наличия у заявителя в спорном периоде неуплаты конкретных сумм ЕСН и НДФЛ, то судебная коллегия пришла к выводу о том, представленный расчет доначисленных налогов, а соответственно, пеней и налоговых санкций является недостоверным и неправильным.

Кроме того, инспекция, исчисляя штраф по ст. 123 НК РФ допустила арифметическую ошибку в сумме 90 рублей, излишне указав ее. Всего штраф по решению по ст. 123 НК РФ составляет 12003 руб., в п.5 мотивировочной части решения указано, что штраф доначислен от суммы 59565 руб./ 40 067 + 14 851 + 4647/ следовательно,  он равен 11913 руб. / 12003-11913=90/, из него доначислено неправомерно 11 073 руб. /40 067 х 20%= 8013,4 + 14 851 х 20%=2970,2+90/

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 ноября 2008г. по делу № А32-11596/2008-51/73 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края от 21 мая 2007г. в части доначисления налога на прибыль за 2004г. – 921,76 руб., 2005г. – 741 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 39 532,55 руб., ЕСН за 2004г. – 420 руб., 2005г. –руб., штраф в размере 20 482 руб., пени в сумме 48 417 руб., НДФЛ за 2005г. 14 851 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 11 073 руб., пени в соответствующем размере на сумму 40 067 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части производство по делу прекратить. 

Возвратить ООО "Сельхозпереработка" 3 000 руб. госпошлины из федерального бюджета за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.   

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  И.Г. Винокур

Судьи Ю.И. Колесов 

Н.В. Шимбарева