Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу n А32-8547/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

(л.д. 171 т, 3). Должностным   лицом   налогового   органа   в   присутствии   понятых   Амирьян И.О. Кофановой Т.Л. была сделана запись на странице 4 Протокола о том, что в присутствии понятых финансовому директору было предложено написать замечание. Финансовому директору Бобрий Л.П. представлена Опись предъявленных документов, от подписи которой он отказался.

В соответствии с п.п. 3, 4 ст. 99 НК РФ протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими и присутствующими при производстве процессуальных действий; Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими и присутствующими при производстве процессуальных действий.

Суд первой инстанции обоснованно указал, в протоколе отсутствуют подписи понятых Хачатрян К.А., Потемкиной Ю.К., налоговым органом не представлены доказательства присутствия понятых Амирьян И.О. и Кофановой Т.Л. с начала до окончания выемки документов, то есть с 28.04.08 г. по 30.04.08 г.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств установлено, что решением № 145 от 28 апреля 2008 г. по мотивированному запросу налоговых органов в связи с необходимостью расширения состава специалистов, проводящих выездную налоговую проверку в состав проверяющих были включены Губанов Д.Ю., ст. лейтенант милиции, оперуполномоченный, сотрудник ОРО по налоговым преступлениям (по г. Новороссийску) ОРЧ по линии налоговых преступлений, и Якименко И.В., подполковник милиции, главный специалист ревизор, сотрудник ОРО по налоговым преступлениям (по г. Новороссийску). Вместе с тем, Якименко И.В. не принимал участие в ходе выездной налоговой проверке в качестве специалиста, в помещении общества не был процессуальные документы налогового органа не подписывал. Кроме этого, как следует из оспариваемого Протокола выемки в графе «Выемка произведена при участии специалистов» ни Якименко И.В.. ни Губанов Д.10. не указаны как специалисты, привлеченные налоговым органом для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, а именно при проведении выемки копий документов и изъятии подлинников документов.

В ходе допроса в качестве свидетеля сотрудник ОВД Губанов Д.Ю. (Протокол допроса от 7 мая 2009 года) указал, что он по мотивированному запросу налогового органа был приглашен для участия в производстве изъятия документов у общества для обеспечения мер безопасности в целях защиты жизни и здоровья проверяющих: он лично сам выемку документов не производил, поскольку общество добровольно предоставило документы налоговому органу, противодействия по изъятию подлинников документов и выемки копий документов не оказывало, поэтому 29 апреля 2009 года, он присутствовал при процессуальных действиях, производимых сотрудниками налогового органа в кабинете № 9 периодически. Кроме этого он помог сотрудникам налогового органа 30 апреля 2009 года вынести документы с территории заявителя; вызвал по телефону через своего знакомого 30 апреля после 16 часов гражданку Амирьян И.О., Кофанову Т.Д., которые как понятые засвидетельствовали в протоколе выемки, что в их присутствии предложено написать замечание, от чего финансовый директор Бобрий А.П. отказался, а также финансовый директор Бобрий А.П. предоставлена опись изымаемых документов, с описью ознакомился и отказался подписать опись и получить копию протокола взять отказался (л.д. 96-106 т. 4).

При совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что  сотрудник ОВД Губанов Д.Ю. принял участие в выемке документов для обеспечения мер безопасности и в целях защиты и здоровья проверяющих, сам лично выемку документов не производил, то есть следует, что в протоколе налоговым органом указано лицо фактически не производившее выемку документов, что не соответствует ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Также Протокол выемки подписан лицом, не только не уполномоченным производить выемку документов, но и фактически не производившим выемку.

Согласно п. 10 ст. 94 НК РФ копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

Судами первой и апелляционной инстанции исследован довод общества о том,  что существует три варианта протокола выемки документов и предметов от 30.04 №003 представленные налоговым органом.

В материалы дела обществом представлен вариант протокола № 1  (л.д. 8-14 т. 2) на 7 листах, согласно пояснениям общества, составленный на его территории, первоначально, при проведении выездной налоговой проверки.

Также представлен вариант протокола № 2 с приложением на 88 листах, полученный 08.05.2008 г. при письме ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края от 06.05.08 г. №16-136-3661 (л.д.15-105 т. 2) (Приложение №2 к делу). Указанный Протокол с приложением подписан старшим налоговым инспектором Устиновой, прошит и скреплен печатью ИФНС РФ.

При этом при сравнении указанных двух протоколов следует, что в предоставленной варианте протокола № 2 все листы пронумерованы; появились записи: «Документы выданы лицом, у которого производится выемка добровольно», «копии с подлинников изымаемых документов, заверенные должностными лицами налогового органа, будут переданы лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия»; «изъятые документы пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью (подписью) - налогоплательщика»»; дописано время и дата окончания выемки 19 час. 00 мин. 30.04.08 г.

На странице 3 варианта протокола № 2  в разделе «замечания к протоколу», налоговым органом внесена запись « от подписи фин. дир. ООО «Клен» Бобрий А.П.» расписались в данном протоколе на данной странице Устинова Г.Ф., Колесник И.Н., оперуполномоченный ОРО Губанов Д.Ю., а также два понятых Амирьян И.О., Кофанова Т.Л.

Кроме того, в поступившей по почте копии протокола выемки имеется две страницы под номером 4, отличающиеся по содержанию от ранее составленного Протокола; не совпадает содержание страниц 1, 2, 3 Протоколов; отличаются описи документов протоколов. В частности в Опись № 1 протокола по каждой позиции добавлены записи « (расшифровка ....)» со ссылкой на соответствующее приложение; добавлены признаки документов: подлинник или копия: добавлены подписи.

Также налоговым органом в суд предоставлен вариант протокола № 3 выемки от 30.04.2008 г. № 003. отличающийся от двух предыдущих, а именно без второго листа с номером 4, без ссылки на номера приложений (л.д. 3-91 т. 3).

Исследовав, совокупность приведенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в нарушении ст.ст. 94, 99 НК РФ налоговой инспекцией в первоначально составленный Протокол выемки документов и предметов от 30.04.2008 г. № 003 внесены дополнения после окончания выемки документов вне помещения заявителя.

17 марта 2009 года в ходе судебного заседания суда первой инстанции был приобщен представленный налоговым органом подлинник Протокола выемки от 30.04 № 003 на 91 листах, из них 4 листа - сам протокол, 87 листов - приложение к протоколу. (Приложение №1а (подлинник), №1 (копия). При сравнении подлинника протокола выемки с копией протокола выемки, направленной в адрес Общества налоговым органом при Письме от 06.05.2008 г. № 16-136-3561 судом установлено, что копия Протокола выемки, направленная налоговым органом в адрес общества 6 мая 2008 года и представленная налоговым органом в суд 8 июля 2008 года отличается от представленного налоговым органом в суд 17 марта 2009 года подлинника Протокола выемки по количеству листов, и по содержанию. Направленная в адрес общества копия протокола выемки документов и предметов № 003 от 30 апреля (год не указан) с приложениями, всего на 89 л. состоит из копии непосредственно самого Протокола выемки - на 5 листах,    копии Описи № 1 документов и предметов Общества, изъятых согласно Протоколу выемки, приложенной к протоколу - на 3 листах; копии семнадцати приложений  к Описи № 1  на 81 листах.

В материалы дела 17.03.2009г. старшим государственным налоговым инспектором Устиновой Г.Ф. представлен подлинник Протокола выемки документов и предметов № 003 от 30 апреля, состоящий из 91 листа, в том числе: непосредственно сам Протокол - на 4 листах; Опись № 1 документов и предметов Общества, изъятых согласно Протоколу выемки, приложенной к Протоколу - на 3 листах; двадцати приложений к Описи № 1   - на 84 листах.

Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал, что в  копии Протокола выемки, направленного в адрес общества отсутствуют копии трех листов Протокола выемки, таких как - копия листа 5 Протокола выемки, на котором указано, Приложение № к Описи № 1 Авансовые отчеты за 2006 г. т.2 па 154 листах; копия листа 6 Протокола выемки, на котором указано, Приложение № к Описи № 1 Авансовые отчеты за 2005 г.; копия листа 7 Протокола выемки, на котором указано. Приложение №   к Описи № 1 Авансовые отчеты за 2006 г. т.1 на 218 листах. При этом, на листе 9 в подлиннике Протокола выемки в Описи № 1 в графе 17 указано «Авансовые отчеты за 2006 г. т.1 на 221 л.», а не на 218 листах, как указано на листе 7 подлинника Протокола выемки. На листе 10 подлинника Протокола выемки в Описи № 1 в графе «Всего» указано неправильное количество листов изъятых документов.

При   этом   также   в  адрес   заявителя   налоговым   органом   была     представлена   и направлена копия листа 4 Протокола выемки с подписями Амирьян И.О., Кофановой Т.Л. и копия листа 4 Протокола выемки без подписей Амирьян И.О. и Кофановой Т.Л. (л.д. 10,18 т.2), (л.д. 62-65 т.1). Лист 4 подлинника Протокола выемки отличается от копии листа 4 Протокола выемки, находящегося в материалах дела (л.д. 65 т. 1) и от копии листа 4 Протокола выемки направленного в адрес общества. Так, на листе 4 подлинника Протокола выемки слово «взять» не зачеркнуто, отсутствует дописанное слово «получить».

Суд первой инстанции, в этой связи обоснованно указал, что налоговым органом вносились изменения в подлинник Протокола выемки после направления копии Протокола выемки в адрес общества 6 мая 2008 года и предоставления копии Протокола выемки в суд.

Копия Описи № 1 документов и предметов общества, изъятых согласно Протоколу выемки от 30 апреля 2008 г. на 3 листах, приложенных к копии Протокола выемки направленная в адрес общества 6 мая 2008 года отличается от подлинника Описи № 1 на 3 листах, приложенных к подлиннику Протокола выемки, представленного в суд 17 марта 2009   года. Так, в подлиннике на листах 8-10, в отличие от направленной копии на листах 5-7, в графах 5, 7, 8, 9, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, внесена запись копия, которая отличается от места расположения и записи копии в этих графах, в копиях на листах 5-7. При этом в графах 6, 10, 14, 15 подлинника Описи № 1 вообще отсутствует запись копии, при наличии такой записи в копии Описи № 1 на листах 5-6, направленных в адрес Общества. Также на листах 46,53,60 подлинника Протокола с помощью корректора исправлен номер Приложения. В силу п. 7 ст. 94 НК РФ к Протоколу выемки могут быть приложены только описи, с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков документов. Составление иных документов, в том числе приложений к Описям законодательством не предусмотрено.

Кроме этого, как следует из свидетельских показаний Губанова Д.Ю., Потемкиной Ю.К, Хачатрян К.А., Амирьян И.О., Кофановой Т.Л., данных в суде первой инстанции в их присутствии приложения к Описи на    87 листах    налоговым органом не составлялись. В Протоколе выемки на странице  3  указано,  что  финансовому директору была     предоставлена   только Опись изымаемых документов.

Приказом ФНС от 31 мая 2007г. № ММ-№-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 25 июня 2007 года № 9691) утверждена форма протокола выемки документов и предметов. Согласно Приказу, в случае большого количества изъятых документов данный раздел протокола не заполняется, при этом указывается, что документы перечисляются и описываются в прилагаемых к протоколу выемки описях. Составление приложений к Описям данным приказом также не предусмотрено.

При всей совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом при производстве выемки документов допущены нарушения ст. 94,99 НК РФ.

В соответствии с абз. 2 п. 8 ст. 94 НК РФ при изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Судом установлено, что в установленные Налоговым кодексом Российской Федерации сроки и до настоящего времени налоговым органом не переданы Обществу копии изъятых подлинных документов. При этом согласно пояснениям Общества и налогового органа общество приглашалось 08.05.08 г. к 17-00 час. для получения копий документов, изъятых по Протоколу №003 от 30.04.08 г. Однако, Общество в налоговую инспекцию не явилось и объяснило это тем, что им не был получен Протокол выемки. По повторному приглашению телеграммой с уведомлением от 08.05.2008 г., прибыть к 17-00 час. 08.05.08 г. Общество за получением копий документов также не явилось, поскольку указанная телеграмма получена Обществом 12.05.08 г.

Общество в адрес налоговой инспекции направило заявление от 12.05.09 г. с указанием обстоятельств и просьбой направить копии документов почтовым отправлением, указанное обстоятельство подтверждается материалами дела (л.д. 92-96 т. 3). 20 мая 2008 года обществом получены 10 обыкновенных посылок общей массой 24, 577 кг., направленных 19 мая 2008 года налоговым органом в адрес общества.

23 мая 2008 года обществом в адрес налогового органа данные посылки были возвращены. Обществом 23 мая 2008 года на имя руководителя налоговой инспекции направлена жалоба на действия сотрудников, в которой Общество просило устранить нарушения требований действующего законодательства со стороны сотрудников налогового органа и оформить надлежащим образом направляемую в адрес Общества информацию.

В жалобе было указано, что общество возвращает посылки без повреждения оболочки пакетов, так как Общество их не вскрывало, по следующим основаниям: по записи в графе почтовый индекс нельзя установит,   десять частей чего находятся в данных посылках; не установлено, кто отправлял данные посылки, так как отсутствует какой-либо сопроводительный документ; на каждой посылке стоит отметка ДСП - документ служебного пользования, гриф ограничения доступа к документу (л.д. 99-102 т. 3), (114-11 8 т. 2).

13 августа 2008 года в отношении общества окончено проведение выездной налоговой проверки.

В судебном заседании суда первой инстанции