Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2009 по делу n А53-9736/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-9736/2009

09 ноября 2009 г.                                                                                   15АП-8282/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: Андреева К.М. (доверенность от 01.01.09г. № 8.1-УК 1.1/32, сроком до 31.12.09г.);

от заинтересованного лица: Бубельцовой О.С. (доверенность от 10.03.09г., сроком до 31.12.09г., удостоверение № 4946 от 20.05.09г.), Подгородниченко Г.В. (доверенность от 30.09.09г. № 194, удостоверение № 4958 от 01.06.09г.); Зиновьева О.Г. (доверенность от 14.09.09г. № 171, сроком до 31.12.09г., удостоверение № 4921 от 20.05.09г.);

от третьих лиц: от "Ростоврегионгаз" – заместителя начальника юротдела Ничипорук Л.П. (доверенность № 08-14/354 от 26.08.09г. действительна до 18.04.107г.) от ООО «Горгаз» и Сотниковой О.Н. представители не явились (уведомление 79686 вручено 15.10.09г, уведомление 79685 возвращено за истечением срока хранения);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Шахтымежрайгаз"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от  27.07.2009 г. по делу № А53-9736/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Шахтымежрайгаз"

к заинтересованному лиц Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

при участии третьих лиц Сотниковой Оксаны Николаевны, общества с ограниченной ответственностью "Горгаз", общества с ограниченной ответственностью "Ростоврегионгаз"

о признании недействительным предписания комиссии антимонопольного органа, принятое в составе судьи Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Шахтымежрайгаз" (далее – ОАО «Шахтымежрайгаз») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее – УФАС) о признании недействительными предписания комиссии УФАС № 90 от 07.04.09г. и решения комиссии УФАС по делу № 99 от 07.04.09г. ввиду несоответствия их действующему законодательству РФ и нормативным правовым актам.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Сотникова Оксана Николаевна, общество с ограниченной ответственностью «Горгаз» (далее – ООО «Горгаз»), общество с ограниченной ответственностью «Ростоврегионгаз» (далее – ООО «Ростоврегионгаз»).

Решением суда от 27.07.09г. ОАО «Шахтымежрайгаз» в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия ОАО «Шахтымежрайгаз» по взиманию платы за выдачу документов, подтверждающих наличие технической возможности подачи газа (в виде технических условий или каких-либо иных документов) ущемляют интересы потребителя Сотниковой О.Н., что запрещено ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Шахтымежрайгаз» подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что УФАС надлежащим образом не доказало того, что ОАО «Шахтымежрайгаз» занимает доминирующее положение в отношениях, возникших при заключении с Сотниковой О.Н. договора газоснабжения и выдаче её технических условий подключения. В от ношении и выдачи технических условий подключения по отношению к Сотниковой О.Н. доминирует ООО «Горгаз». УФАС не доказан факт взимания  ОАО «Шахтымежрайгаз» с Сотниковой О.Н. платы за выдачу технических условий подключения. Имеющаяся в материалах дела квитанция об оплате услуг не может быть принята в качестве такого доказательства  ввиду невозможности идентификации оказанной и оплаченной услуги. УФАС не установлено кем из работников ОАО «Шахтымежрайгаз» когда Сотниковой О.Н. были технические условия, подтверждающие. На момент обращения Сотниковой О.Н. к ОАО «Шахтымежрайгаз» за выдачей технических условий, подтверждающих (04.12.08г.), для газификации домовладения Сотниковой О.Н. уже не требовалось никаких документов, в том числе и каких-либо технических условий, так как 03.12.08г. ООО «Ростоврегионгаз» уже заключило с Сотниковой О.Н. договор поставки газа. ОАО «Шахтымежрайгаз» так же указывает, чт УФАС не указало конкретный пункт ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, который были им нарушен.

В дополнениях к апелляционной жалобе (т.2, л.д. 82-84) ОАО «Шахтымежрайгаз» ссылается на то, что права Сотникова О.Н. ОАО «Шахтымежрайгаз» не были нарушены. Этот довод обосновывается тем, что Сотникова О.Н. добровольно приняла на себя обязанность ООО «Ростоврегионгаз» по обращению к ОАО «Шахтымежрайгаз» за получением технических условий подтверждающих. К ОАО «Шахтымежрайгаз» за выдачей этих условий обращался супруг Сотникова О.Н. и он в данных ОАО «Шахтымежрайгаз» объяснениях указал, что претензий к ОАО «Шахтымежрайгаз» не имеет; с жалобой в УФАС на действия ОАО «Шахтымежрайгаз» его супруга не обращались, так как все документы от её имени он подписывал сам; уплаченные им ОАО «Шахтымежрайгаз»  денежные средства в размере 172,89 руб. за подготовку документов ему ОАО «Шахтымежрайгаз» возвращены.

УФАС в отзывах на апелляционную жалобу и дополнения к ней просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность. УФАС ссылается на то, ОАО «Шахтымежрайгаз» доминирует на рынке услуг по технологическому присоединению к газораспределительной сети (доля на рынке  100%). Следствием доминирования ОАО «Шахтымежрайгаз» является монопольное владение этим ОАО сведениями о наличии технической возможности подачи газа потребителями, присоединяемым как объектам, присоединяемым к газораспределительной сети ОАО «Шахтымежрайгаз» как непосредственно, так и опосредованно, как в случае с Сотниковой О.Н. В силу п. 14 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 13.02.06г. № 83 (далее – Правила № 83)  и п. 11 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.07.08г. № 549 (далее – Правила № 549), выдача газораспределительной организацией потребителю технических условий подключения и заключение газоснабжающей организацией договора с потребителем договора газоснабжения возможны только при условии наличия у сети инженерно-технического обеспечения, по которой будет передаваться этот газ, необходимой для этого пропускной способности. То есть, фактически потребитель или ООО  «Ростоврегионгаз» как газоснабжающая организация в целях заключения договора газоснабжения должны получить заключение ОАО «Шахтымежрайгаз» о том, существует ли возможность передать газ потенциальному абоненту, присоединённому к сетям ООО «Горгаз». Необоснованный отказ ОАО «Шахтымежрайгаз», будет означать невозможность  заключения договора поставки газа и, как следствие, ущемление интересов, в первую очередь, потребителя газа, независимо от того, направлял он этот запрос, или нет.

Обязанность по предоставлению информации о наличии пропускной способности сетей ОАО «Шахтымежрайгаз» в порядке п. 14 Правил № 83 и п. 11 Правил № 549 лежит на ОАО «Шахтымежрайгаз». По сложившейся между ОАО «Шахтымежрайгаз» и ООО  «Ростоврегионгаз» практике документом, подтверждающим наличие пропускной способности сетей ОАО «Шахтымежрайгаз», являются «технические условия подтверждающие». Платность  предоставления информации о пропускной способности сетей действующим законодательством не предусмотрена. Этот документ содержит сведения, идентичные сведениям, указываемым в технических условиях подключения, выдаваемым на основании ч.7 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) и Правил № 83. В силу данных норм, технические условия подключения выдаются бесплатно. Отзывы УФАС на жалобу приобщены к материалам дела (т.2, л.д. 78-81, 107-114).

ООО «Горгаз» и ООО  «Ростоврегионгаз» отзывов на жалобу не представили.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда распоряжением председателя административной коллегии на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Ткаченко Т.И. на судью Иванову Н.Н.

ООО «Горгаз» и Сотникова О.Н. своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. Представители других участвующих в деле лиц не возражали против рассмотрения жалобы без участия представителей названных третьих лиц по делу. Учитывая изложенное суд, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ, проводит судебное разбирательство по жалобе в отсутствие представителя ООО «Горгаз».

В судебном заседании представитель ОАО «Шахтымежрайгаз» настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы. Дополнительно представитель ОАО «Шахтымежрайгаз»  пояснил, что ОАО «Шахтымежрайгаз» исключено из Реестра субъектов естественных монополий и вывод УФАС о доминировании ОАО «Шахтымежрайгаз» на рынке услуг по технологическому присоединению не доказан надлежащим образом и аналитический отчёт УФАС, в котором содержится этот вывод, вероятно был сделан УФАС после принятия оспариваемого решения. Вывод УФАС о том, что ОАО «Шахтымежрайгаз»  монопольно обладает сведениями о возможности подключения непосредственно или опосредованно того или иного потребителя опровергается фактом выдачи Сотниковой О.Н. ООО «Горгаз» технических условий подключения и заключением с Сотниковой О.Н. ООО  «Ростоврегионгаз» договора газоснабжения без согласования ООО «Горгаз» и ООО  «Ростоврегионгаз»  с ОАО «Шахтымежрайгаз» вопроса о возможности подключения Сотниковой О.Н к сети и подачи ей газа с учётом резервов пропускной способности сети ОАО «Шахтымежрайгаз».

Представитель УФАС возражал против удовлетворения жалобы, сославшись на доводы, приведённые в отзывах на апелляционную жалобу и дополнения к ней. Пояснил, что вывод о доминировании ОАО «Шахтымежрайгаз» в объёме 100% на рынке услуг по технологическому присоединению к газораспределительной сети ОАО «Шахтымежрайгаз» был сделан УФАС в процессе рассмотрения дела № 99. Сам по себе факт невключения ОАО «Шахтымежрайгаз» в Реестр субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии доминирования ОАО «Шахтымежрайгаз» на рынке услуг по технологическому присоединению к принадлежащей ему газораспределительной сети. В подтверждение довода о систематическом взимании ОАО «Шахтымежрайгаз» платы за выдачу информации о наличии пропускной способности сетей ОАО «Шахтымежрайгаз» представитель УФАС предоставил письмо ОАО «Шахтымежрайгаз» исх. № 2-ю/6930 о 19.08.09г., адресованное руководителю УФАС, в котором указано, что сумма выручки от предоставления услуг по подготовке документов к выдаче технических условий в 2008 году составила 471109 рублей. Это письмо приобщено к материалам дела протокольным определением (т.2, л.д. 121).

Представитель ОАО «Шахтымежрайгаз» в этой связи пояснил, что плата взимается не за выдачу технических условий подтверждающих, за подготовку документов к выдаче технических условий. Это большой объём работы.

Представитель УФАС так же пояснил что договор газоснабжения с Сотниковой О.Н. фактически не мог быть заключён 03.12.08г., так как её заявка на заключение этого договора зарегистрирована ООО  «Ростоврегионгаз»  04.12.08г.

Представитель ООО  «Ростоврегионгаз» письменного отзыва на жалобу не представила. Пояснила, что общество оставляет вопрос об удовлетворении жалобы на усмотрение суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.10.08г. ООО «Горгаз» выдало Сотниковой О.Н. технические условия на газификацию жилого дома  по адресу: Ростовская область, г.Шахты, пер.Курченко,11 (т.1. л.д. 98).

03.12.08г. Сотникова О.Н. обратилась к ООО «Горгаз» с заявлением о принятии  мер по урегулированию возникшего между нею ООО  «Ростоврегионгаз» конфликта и решении вопроса о заключении договора газоснабжения, так как ООО  «Ростоврегионгаз» до заключения договора газоснабжения требует от  неё получения от ОАО «Шахтымежрайгаз» технических условий, хотя эти технические условия уже выданы Сотниковой О.Н. ООО «Горгаз»  (т.1, л.д. 94)

04.12.08г. Сотникова О.Н. обратилась к ОАО «Шахтымежрайгаз» с заявлением о выдаче разрешения на подтверждении технических условий, выданных ООО «Горгаз» (т.1, л.д. 44).

04.12.08г. ОАО «Шахтымежрайгаз» выдало Сотниковой О.Н. по указанному заявлению документ: «Технические условия подтверждающие» (т.1, л.д.97), получив за его выдачу с Сотниковой  О.Н. 04.12.08г. плату в размере 172,89 руб. по квитанции (т.1, л.д. 45).

08.12.08г. ООО «Горгаз» подало в УФАС заявление о нарушении ООО «Ростоврегионгаз» и ОАО «Шахтымежрайгаз» ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, выразившемся со стороны ОАО «Шахтымежрайгаз» в выдаче технических условий подключения, которые подлежат выдаче Сотниковой О.Н. только ООО «Горгаз» и во взимании платы за их выдачу, чем  нарушены требования ч.7 ст 48 ГрК РФ, п. 9 Правил № 83.

07.04.09г. комиссией УФАС в рамках рассмотрения дела № 99 принято решение о признании ОАО «Шахтымежрайгаз» нарушившим ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ и о выдаче предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 6-13).

07.04.09г. на основании указанного решения комиссией УФАС принято предписание № 90. Пунктом 1 предписания ОАО «Шахтымежрайгаз» предписано прекратить