Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А32-30876/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

На основании п. 3 ст. 38 НК РФ, товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Пунктом 1 ст. 39 НК РФ определено, что реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с Учетной политикой в целях налогообложения на 2005г., утвержденной Президентом ОАО «АБ «Кубаньбанк» 11.01.2005г., ОАО «АБ «Кубаньбанк» выполняет функции налогоплательщика по уплате НДС в бюджет в соответствии с гл. 21 НК РФ. Уплата НДС в бюджет по операциям, подлежащим налогообложению, производится по мере получения оплаты. Для целей исчисления и уплаты НДС при определении даты реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг), ОАО «АБ «Кубаньбанк» использует кассовый метод ведения учета.

При исчислении и уплате НДС в соответствии с п. 5 ст. 170 НК РФ, ОАО «АБ «Кубаньбанк» включает в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, суммы НДС, уплаченные поставщикам по приобретенным товарам (работам, услугам).

По результатам встречной проверки (поручение на проведение встречной проверки от 28.04.2008г. № 22-11/03986@дсп, материалы встречной проверки от 30.04.2009г. № 09-87/0777 дсп@) установлено, что 23.10.2007г. Инспекцией Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края произведена государственная регистрация прекращения деятельности ООО «Югстройинвест», согласно справке главного бухгалтера ОАО АБ «Кубаньбанк», счет-фактуру ОАО АБ «Кубаньбанк» от ООО «Югстройинвест» не получало.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ продавец и покупатель самостоятельно определяют цену реализованной вещи. Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Если стороны не упомянули в договоре о том, что цена включает в себя НДС, налог подлежит исчислению и уплате сверх цены, указанной в договоре.

Учитывая вышеизложенное, в нарушение п. 1 ст. 154 НК РФ, п. 5 ст. 170 НК РФ, ОАО «АБ «Кубаньбанк» не исчислен и не уплачен в бюджет НДС в сумме 2 700 000 руб.

В соответствии со ст. 75 НК РФ в результате несвоевременной уплаты налога на добавленную стоимость за март 2005 год исчислены пени.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ ОАО АБ «Кубаньбанк» воспользовалось правом и представило возражения от 20.04.2009г. по Акту выездной налоговой проверки № 22-33/4 от 27.03.2009 г.

23.04.2009 г. ИФНС России № 2 по г. Краснодару вынесено решение № 22-33/10р о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В   результате   проведения   дополнительных   мероприятий   налогового   контроля истребованы следующие документы:

1)Согласно п. 1 решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.04.2009г. № 22-33/10р, в соответствии со ст. 93 НК РФ в адрес ОАО «АБ «Кубаньбанк» выставлены требования о представлении документов (информации) от 28.04.2009г. № 22-27/14, от 07.05.2009г. № 22-27/18.

-по требованию о представлении документов (информации) от 28.04.2009г. № 22-27/14 ОАО «АБ «Кубаньбанк» необходимо представить в налоговую инспекцию книгу покупок за 2004г. и Журнал учета полученных счетов-фактур за 2004г.,

-по требованию о представлении документов (информации) от 07.05.2009г. № 22-27/18 ОАО «АБ «Кубаньбанк» необходимо представить в налоговую инспекцию на обозрение оригинал счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54.

В ответ на вышеуказанные требования о представлении документов (информации), ОАО «АБ «Кубаньбанк» представлены письма от 14.05.2009г. № 01-1/35, от 22.05.2009г. № 01-1/38, в которых содержится информация, что ОАО «АБ «Кубаньбанк» не вело журнал учета полученных счетов-фактур за 2004г. и не имеет возможности предоставить оригинал счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54 на обозрение, т.к. он не найден сотрудниками ОАО АБ «Кубаньбанк».

Таким образом, по требованиям о предоставлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ, оригинал счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54, в соответствии с которым ООО «Югстройинвест» реализовало ОАО АБ «Кубаньбанк» недвижимое имущество по Соглашению об отступном от 28.11.2004г. № 248, общей стоимостью 15 000 000 руб., в том числе НДС в сумме 2 288 136, 00руб., в ИФНС России № 2 по г. Краснодару не предоставлен по причине его отсутствия в ОАО АБ «Кубаньбанк».

2)Согласно п. 2 решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.04.2009г. № 22-33/10р, в соответствии ст. 93.1. НК РФ, в ИФНС России по Новокубанскому району направлен запрос от 28.04.2009г. № 22-11 /03986дсп о предоставлении налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Югстройинвест» за 2004г. и 2005г.

В результате рассмотрения материалов, полученных из ИФНС России по Новокубанскому району (от 30.04.2009г. № 09-87/0777 дсп), проверкой установлено: -в Разделе 2.1. «Расчет общей суммы налога» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «Югстройинвест» за ноябрь 2004г., налоговая база по реализации товаров (работ, услуг), а также передаче имущественных прав по ставке 18% заявлена в сумме 637 439, 00 руб., общая сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет за ноябрь 2004г. заявлена ООО «Югстройинвест» в сумме 83 590, 00 руб.; -согласно выпискам из лицевого счета ООО «Югстройинвест» по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. (сальдо нарастающим итогом), налог на добавленную стоимость в размере 2 288 136, 00 руб., указанный в копии счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54, представленной ОАО АБ «Кубаньбанк» к возражениям по Акту выездной налоговой проверки от 27.03.2009 г. № 22-33/4, за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. ООО «Югстройинвест» не заявлен.

Таким образом, налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость по реализации товаров (работ, услуг), а также передаче имущественных прав по ставке 18% в сумме 12 711 864, 00 руб. и, соответственно, налог на добавленную стоимость в сумме 2 288 136, 00 руб., ООО «Югстройинвест» не заявлен и не уплачен в бюджет, что подтверждается материалами проверки.

В силу п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы и органы внутренних дел информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Использование проверяющими в качестве одного из элементов доказательственной базы информации (в виде опросов свидетелей), полученной в рамках проведения выездной налоговой проверки, проводимой совместно с сотрудниками органов внутренних дел, является правомерным.

Согласно п. 4 ст. 30, п. 3 ст. 82 НК РФ, ст. 4 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и пунктам 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации № 76, Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами исполнительной власти, в том числе и с органами Министерства внутренних дел, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991г. № 1026-1 «О милиции» и ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них, исследовать предметы и документы, обследовать помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства.

Учитывая вышеизложенное, в рамках совместной налоговой проверки ОАО «АБ «Кубаньбанк» в соответствии со ст. 36 НК РФ, получены опросы свидетелей, имеющих значение для осуществления налогового контроля.

ОАО АБ «Кубаньбанк» по требованию о предоставлении документов (информации) от 07.05.2009г. № 22-27/18 в соответствии со ст.93 НК РФ не представило в налоговую инспекцию на обозрение оригинал счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54, т.к. сотрудники ОАО АБ «Кубаньбанк» его не нашли (сообщение ОАО АБ «Кубаньбанк» от 22.05.2009г. №01-1/38).

В соответствии с п.1, п.2. ст. 1 Правил ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации 2 декабря 2000 г. N 91, оригиналы счетов-фактур, полученных от продавцов, хранятся у покупателей, а продавцы ведут журнал учета выставленных покупателям счетов-фактур, в которых хранятся их вторые экземпляры.

Принимая во внимание показания свидетелей, должностными лицами ООО «Югстройинвест» отрицается сам факт создания и направления в адрес ОАО «АБ «Кубаньбанк» счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54.

4) Согласно п. 3 решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.04.2009г. № 22-33/10р, в соответствии со ст. 94 НК РФ сотрудниками ИФНС России № 2 по г. Краснодару произведена выемка документов на основании Постановления о производстве выемки документов и предметов от 28.04.2009г. № 22-34/12, утвержденного заместителем начальника ИФНС России № 2 по г. Краснодару С.И. Межерицким.

В ходе выемки оригинал и копия счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54 сотрудниками ИФНС России № 2 по г. Краснодару не найдены и не выявлены, о чем имеется отметка в Протоколе выемки документов и предметов от 29.04.2009г. № 22-34/13.

В п. 1 Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, налоговый риск создает определение добросовестности, приведенное в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, согласно которому налогоплательщик считается таковым в случае представления в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов.

Из материалов дела следует и правомерно установлено судом первой инстанции, что, ОАО АБ «Кубаньбанк» действовало без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о несоответствии представленных к возражениям по акту выездной налоговой проверки ОАО АБ «Кубаньбанк» от 27.03.2009 г. № 22-33/4 первичных учетных документов требованиям ст. 169 НК РФ, о недостоверности сведений, указанных в копии счета-фактуры от 28.11.2004г. № 11/54.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговая инспекция доказала законность и обоснованность принятого ею решения в оспариваемой части, а Общество не представило суду необходимых и достаточных доказательств несоответствия в оспариваемой части решения № 22-33/7 от 22.05.2009 г. Налоговому кодексу РФ.

Нарушений статьи 101 НК РФ налоговым органом при составлении акта проверки, принятии оспариваемого решения, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права,