Постановление пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2010 n 15ап-8792/2009 по делу n а32-22583/2008 по делу о взыскании долга по договорам подряда за выполненные подрядные работы и процентов за пользование чужими денежными средствами (основное требование). по делу о взыскании неотработанного аванса и возмещении расходов по устранению недостатков выполненных работ (встречное требование).суд первой инстанции арбитражный суд краснодарского края

ООО "Платан" направило подрядчику письмо исх. N 219 от 04.11.07 (л.д. 140 - 141, т. 2) в котором сообщило о том, что в электрощитовых не завершен монтаж и маркировка автоматических выключателей крупных потребителей и распределительных щитов, не заземлены лотки под электрокабели; в силовых щитках и щитках освещения монтаж заземления выполнен с нарушением ПУЭ; не смонтированы узлы учета от ДЭС; не подключены и не оборудованы индикацией кнопки приточно-вытяжной вентиляции на этажах; не проведены комплексные испытания пожарных клапанов; не запитаны компьютерные розетки в отдельных номерах; не установлен светильник аварийного освещения в коридоре 7-го этажа; нет выключателя на точечные светильники в 604 номере; монтаж электрических щитов на 8-м этаже выполнен с дефектами; уличное освещение не работает; кабель в наружных сетях проложен не на проектной глубине.
Письмом исх. N 211 от 27.11.07 (л.д. 134, т. 2) ООО "Платан-Н" информировало подрядчика о том, что при монтаже кухонного оборудования было обнаружено, что кабель подведенный к тестомесильной машине имел фазу на нулевом проводе; в гостиничном номере 717 на 7-м этаже при регулировке отопительных приборов обнаружены оголенные провода, которые соприкасались с радиатором и на радиаторе остались следы замыкания; не завершены работы по освещению технических помещений на кровле, а в местах, где проложен кабель и ввод его в помещение, не выполнена до конца гидроизоляция стыков каналов.
Из письма исх. N 4 от 11.01.08 (л.д. 43, т. 2) заказчик сообщал подрядчику о следующих установленных нарушениях в ходе производства работ: во время ремонтно-отделочных работ помещения "постирочной" цокольного этажа произошло короткое замыкание в межпотолочном пространстве. При обследовании были обнаружены не заизолированные провода; необходимо произвести визуальный осмотр и проверку системы электроснабжения подвала; при устройстве уличного освещения кабель между светильниками проложен другой марки; пусконаладочные работы не завершены и не сданы, что не позволяет использовать систему и др.
Комиссионным актом от 25.04.08 (л.д. 44 - 46, т. 2) по всем этажам на объекте зафиксированы недостатки выполненных подрядчиком работ.
Материалами дела подтверждается, что контролирующими пожарную безопасность органами ООО "Платан-Н" внесены представления о том, что электропроводка и электрооборудование гостиницы выполнены с многочисленными грубыми нарушениями действующим Правил (ПЭУ, ГОСТ, СНиП, ПТЭЖЭП), что может привести к аварийной ситуации и создает угрозу жизни и безопасности граждан (представление Северо-Кавказского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору исх. N 55-10/10 от 15.10.09 - л.д. 87, т. 8), актом N 165 от 09.11.09 проверки соблюдения требований пожарной безопасности, составленного Отделом пожарного надзора г. Краснодара ГУ МЧС России по Краснодарскому краю (л.д. 41, 42, т. 9) зафиксировано нарушение правил пожарной безопасности при устройстве электропроводки и электрооборудования, о чем вынесен протокол об административном правонарушении от 09.11.09 и предписание N 165/1/1-15 от 09.11.09.
В соответствии с частью 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.
Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении недостатков заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
По смыслу указанных норм оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие сметной документации, на что правомерно указал суд первой инстанции суд.
В связи с разногласиями по качеству выполненных работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил строительно-техническую экспертизу.
Согласно заключению строительно-технической экспертизы общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэксперт" N 135/16.1 от 23.04.09 (л.д. 129 - 176, т. 3) объем строительных работ, выполненных ООО "Ват-Саун", техническому заданию, проектно-сметной документации не соответствует. Качество строительных работ, выполненных ООО "Ват-Саун" требованиям действующих нормативов, регламентирующих выполнение работ данного вида, не соответствует. Стоимость фактически выполненных работ ООО "Ват-Саун" работ на объекте "гостиница со встроенным банком" по улице Октябрьская в городе Краснодаре определена экспертом разницей стоимости работ представленной материалами арбитражного дела и дополнительными материалами в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), к стоимости работ, не подтвержденных исследованием как выполненные и работ, выполненных подрядчиком в качестве субподрядчика, и составляет 10 782 323 рублей 72 копейки. Стоимость работ, необходимых для устранения брака и дефектов, допущенных ООО "Ват-Саун" при выполнении подрядных работ на объекте "гостиница со встроенным банком" по улице Октябрьская, 16 в городе Краснодаре составляет 914725 рублей 68 копеек.
В суде первой инстанции ООО "Ват-Саун" с заключением эксперта не согласилось, заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, которое судом первой инстанции отклонено.
При этом, из материалов дела, представленных в суд первой инстанции, следует (л.д. 12 - 31, т. 8), что между ООО "Платан-Н" (заказчик) и ООО фирма "Автобан-Строй" (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда N 1 от 11.02.04 (л.д. 27 - 29, т. 8), а между ООО "Ват-Саун" (субподрядчик) и ООО фирма "Автобан-Строй" (генподрядчик), в свою очередь, был заключен договор строительного субподряда N 224 от 29.07.05 (л.д. 13 - 17, т. 8) и N 233 от 29.07.05 (л.д. 18 - 22, т. 8) на выполнение работ по устройству внутреннего освещения и электроснабжения, монтажу низковольтных сетей электроснабжения, автоматизации и электрооборудования гостиницы со встроенным банком.
Согласно акта сверки по состоянию на 31.12.08 (л.д. 30, т. 3) задолженность ООО "Платан-Н" перед ООО фирма "Автобан-Строй" отсутствует.
Из материалов дела следует, что ООО "Платан-Н" выполненные ООО "Ват-Саун" работы оплачивались следующим образом: по платежному поручению N 99 от 17.08.06 на сумму 100 тысяч рублей (л.д. 49, т. 9), N 158 от 05.10.06 на сумму 200 тысяч рублей (л.д. 50, т. 9), N 170 от 31.10.06 на сумму 100 тысяч рублей, N 198 от 16.11.06 на сумму 11032 руб. 60 коп. (л.д. 32, т. 9), N 202 от 17.11.06 на сумму 350 тысяч рублей (л.д. 52, т. 9), N 205 от 22.11.06 на сумму 180 тысяч рублей (л.д. 53, т. 9) по письму ООО "Ват-Саун" (л.д. 54, т. 9), N 211 от 27.11.06 на сумму 333758 руб. 54 коп. (л.д. 56, т. 9), N 237 от 21.12.06 на сумму 1 млн. рублей (л.д. 57, т. 9), N 35 от 13.02.07 на сумму 200 тысяч рублей (л.д. 58, т. 9), N 68 от 04.04.07 на сумму 500 тысяч рублей (л.д. 59, т. 9), N 88 от 25.04.07 на сумму 200 тысяч рублей (л.д. 69, т. 9), N 116 от 22.05.07 на сумму 700 тысяч рублей (л.д. 60, т. 9), N 118 от 24.05.07 на сумму 200 тысяч рублей (л.д. 61, т. 9), N 145 от 15.06.07 на сумму 300 тысяч рублей (л.д. 62, т. 9), N 200 от 31.07.07 на сумму 500 тысяч рублей (л.д. 63, т. 9), N 289 от 10.09.07 на сумму 1 млн. рублей (л.д. 64, т. 9), N 378 от 15.10.07 на сумму 500 тысяч рублей (л.д. 65, т. 9), N 428 от 07.11.07 на сумму 500 тысяч рублей (л.д. 66, т. 9), N 452 от 16.11.07 на сумму 150 тысяч рублей (л.д. 67, т. 9), N 63 от 04.03.08 на сумму 200 тысяч рублей (л.д. 68, т. 9), N 251 от 30.06.08 на сумму 100 тысяч рублей (л.д. 70, т. 9), N 242 от 20.06.08 на сумму 300 тысяч рублей (л.д. 71, т. 9), N 250 от 30.06.08 на сумму 200 тысяч рублей (л.д. 72, т. 9).
Из вышеназванных платежных документов, следует, что за выполненные работы в рамках спорных договоров подряда от 14.07.06 N 2007, от 11.04.07 N 11/04/07, от 14.05.07 N 14/05/07, от 02.06.07 N 02.06/07 заказчиком оплачено подрядчику 7 824 791 руб. 14 коп.
Для установления объема и качества, фактически выполненных подрядчиком работ, установления факта и объема поставленных вопросов о дублировании оплаченных объемов работ произведенных по спорному объекту генподрядчиком (ООО фирма "Автобан-Строй") и субподрядчиком (ООО "Ват-Саун") судом апелляционной инстанции по ходатайству истца проведена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы".
По итогам повторного экспертного исследования, представлено заключение строительно-технической экспертизы общества с ограниченной ответственностью "Краснодарская лаборатория независимой экспертизы" N 144/25.1 от 06.09.2010 (л.д. 105 - 129, т. 10), в котором нашло отражение, что в соответствии с актами о приемке выполненных работ за апрель - август 2007 г. N 1 - 29 (том 1) подрядчиком (ООО "Ват-Саун") выполнены, а заказчиком (ООО "Платан-Н") приняты работы по объекту "Гостиница со встроенным банком" по ул. Октябрьской в городе Краснодаре, общей стоимостью: 12 374 578 рублей 33 коп.
В соответствии с актами о приемке выполненных работ 2005 - 2006 гг. на основании договора N 1 строительного генподряда от 11.02.04 и дополнительных соглашений к нему подрядчиком (ООО фирма "Автобан-Строй") выполнены, а заказчиком приняты работы по объекту "Гостиница со встроенным банком" по ул. Октябрьской в городе Краснодаре, общей стоимостью: 49 467 718, 43 руб. Из них в соответствии с актами выполненных работ на основании договоров субподряда N 224 и N 233 от 29.07.2005 г. выполнены работы субподрядчиком (ООО "Ват-Саун"), общей стоимостью 4 326 227,57 руб.
Из платежного поручения N 92 от 19.08.05 (л.д. 74, т. 9) следует, что по письму ООО фирма "Автобан-Строй" сумма 5 млн. рублей была перечислена ООО "Ват-Саун" напрямую как субподрядчику в рамках договора генподряда N 1 от 11.02.04 с ООО "Автобан-Строй", как аванс для приобретения материалов и оборудования.
В ходе осмотра и проведенного исследования электрооборудования, электрических материалов и электромонтажных работ, выполненных на объекте "Гостиница со встроенным банком" по ул. Октябрьской в г. Краснодаре экспертом установлено следующее.
При исследовании специалистом на спорном объекте наружных сетей электроснабжения 0,4 кВ и резервного питания и ДЭС путем демонтажа тротуарной плитки и разрытие грунта на участках между ДЭС и зданием гостиницы выявлено, что возле БКТП и точечно вдоль кабеля наружного освещения и мест расположения светильников. БКТП и ДЭС электроснабжение гостиницы выполнено кабелем АПвБбШВ 4x185, но в нарушение ПУЭ и рабочего проекта глубина закладки возле БКТП не превышает 40 см, на вводе в ДЭС 24 см (РП - 70 см) кабели в траншее переплетаются, отсутствует необходимое расстояние 100 мм между кабелями, сигнальный кабель соприкасается с поверхностью силовых кабелей; ввод в ДЭС и маршрут прокладки кабельных трасс выполнены не в соответствии с рабочим проектом; глубина залегания кабелей под проезжей частью 70 см (РП - 1,5 м); в месте пересечения кабелей с трубопроводами ливневой канализации отсутствуют асбестоцементные трубы. Сигнальный 24-х жильный кабель управлением автоматики ДЭС проложен в грунте открыто (без трубы), при прозвонке установлено, что большинство жил замкнуты или имеют обрыв, т.е. кабель поврежден. Длина данного кабеля внутри дизельной составляет 105 см, таким образом выполнить какое-либо подключение к щиту автоматики, технически не представляется возможным; ввод силовых кабелей ДЭС выполнен без труб, как в здание дизельной, так и в электрощитовую здания гостиницы. Наружное электроосвещение прилегающей территории к гостинице состоит из светильников, кронштейнов и кабеля ВВГ 5x25, при этом часть светильников подключена кабелем ВВГ 5x10, состоящего из нескольких отрезков, соединенных скруткой. В соответствии с проектом уличное освещение необходимо было выполнить бронированным кабелем АПВБбШв 4x35. Автоматика включения наружного освещения выполнена следующим образом: через пакетный выключатель и автомат Legrand C25 питание через провод ВВГНГ 3x2,5 проходит до таймера включения ТЭМ181, при этом заземляющий проводник отключен, далее до пускателя ПМЛ-220; от пускателя два одножильных провода ВВГ 1x2,5 в гофре через бетонное основание опускаются в кабельную шахту под БКТП где осуществлен переход между проводами ВВГ 2,5 мм и ВВГ 25 мм путем просверливания отверстия в центре жилы 25 мм и опрессовки в нем более тонкой жилы 2,5 мм, какая-либо изоляция стыков проводов отсутствует; кабель наружного освещения уложен в грунте открыто, без какой-либо защиты на глубине 50 см, под проезжей частью, присоединения светильников выполнены скрутками, изолированными липкой лентой; в части светильников присоединение сделано путем прессовки, либо болтовым соединением; заземление светильников отсутствует. Все работы по монтажу наружного освещения выполнены с грубыми нарушениями ПУЭ и СНиП; резервное питание, щит автоматического резервного ввода (АВР), и как следствие аварийное освещение в гостинице, отсутствуют.
Исследовав на объекте цокольный этаж и электрощитовую гостиницы, экспертом установлено, что в нарушение проектной документации отсутствуют ящики управления Я5411 (электрозадвижки водопровода), при этом провода для элементов управления выведены, но не подключены; управление режимами переключения водопровода не функционирует. В помещении прачечной отсутствует контур заземления, предусмотренный рабочим проектом, при этом присоединение каждой открытой части электроустановки, а также заземляющих контактов штепсельных розеток к защитному заземляющему проводнику должно быть выполнено при помощи отдельного ответвления. Над подвесным потолком, провода имеют множественные скрутки, часть из которых не имеет какой-либо изоляции; отсутствует гофрированная трубка в местах, где это предусмотрено проектной документацией; перед помещением N 014 отсутствуют крышки распределительных коробок, при этом коробки находятся в недоступном для демонтажа или ремонта месте: над элементами вентиляционной системы. Также установлено, что в коридоре цоколя между помещениями N 20, 21, 22 над подвесным потолком имеется наличие множественных разрушенных коробок и неизолированных скруток с отсутствием пайки. Аварийное освещение не функционирует в полном объеме, вместо светильников с АББ резервного назначения, используются обычные светильники рабочего освещения. В цокольном этаже установлен один светильник (специального типа), но питающий кабель к нему не подходит; остальные светильники поставлены без блока резервного питания. Металлические корпуса светильников и соответствующие