Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу n А32-21536/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-21536/2009

04 февраля 2010 г.                                                                              15АП-12166/2009

                                                                                                                15АП-12576/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Гиданкиной А.В, Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соленцовой И.В.

при участии:

от заявителя: Козлова И.В. по доверенности от 12.02.2009 г.

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Клен», ИФНС России по г. Новороссийску

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 29.10.2009 г.  по делу № А32-21536/2009

по заявлению ООО  «Клен»

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Клен» (далее – общество)  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее – инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.09.2008 № 36.

Решением суда от 29.10.2009 г. решение ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края от 24.09.2008 № 36  признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 13 969 рублей, пени в размере 3 817 рублей и штрафа в размере 2 794 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований – отказано.

Решение мотивировано тем, что налоговый    орган    доказал    отсутствие    реальности хозяйственных    операции    заявителя    с    ООО    «Стройрезерв»,    ООО «Элиана», ООО «Руссимвол», ЗАО «Феникс», индивидуальным предпринимателем Цуцковым В.Ю. Заявитель правомерно включил в состав   затрат   по   налогу   на   прибыль   организаций   расходы   на   оплату   услуг ООО «СиАйТи Консалтинг». Заявитель правомерно включил в состав затрат по налогу на прибыль организаций расходы на приобретение фотоаппарата. Инспекция правомерно отказала обществу в принятии к учету командировочных расходов Новиковой О.М. и Корсуворовой Е.Л. на поездку в ООО «Феникс. Суд проверил обоснованность доначисления НДФЛ по этим эпизодам и пришел к выводу о наличии ошибок в действиях общества при предоставлении стандартных налоговых вычетов. Нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки не установлено.

ООО «Клен» обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Податель жалобы полагает, что суд неполно исследовал доказательства по делу. Из смысла ст. 45 НК РФ следует, что когда налоговые органы дают иную  юридическую квалификацию фактическим отношениям налогоплательщика, взыскание налогов должно осуществляться только в судебном порядке. Общество не осуществляло оптовую транзитную торговлю, ООО «Клен»  являлось комиссионером. Инспекцией неправомерно применен размер торговой надбавки 5%, завышена фактурная стоимость, занижены таможенные платежи и прочие расходы. Инспекция незаконно доначислила НДФЛ, командировочные расходы и расходы на приобретение фотоаппарата обоснованны и документально подтверждены. Налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки: акт выездной налоговой проверки подписан сотрудниками ОРЧ, не проводившими проверку; налоговым органом в отношении спорной выездной проверки принято решение № 36, однако также имеется решение с номером 152дс3, акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям Приказа ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@,  и т.д.

ИФНС России по г. Новороссийску обжаловала  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просила решение отменить в части  удовлетворения требований общества.

Податель жалобы полагает, что  общество не имело право относить на расходы затраты на приобретение фотоаппарата и командировочные расходы, так как указанные расходы не связаны с деятельностью по производству и реализации. Утверждение налогоплательщика о том, что поездка предпринята с целью  участия в выставке строительных материалов и поиска потенциальных клиентов-покупателей, не соответствует действительности, так как в проверяемом периоде предприятие осуществляло посреднические услуги, а не оптовую торговлю строительными материалами,  при этом отражало выручку в виде комиссионного вознаграждения, то есть эти затраты не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

ИФНС России по г. Новороссийску о рассмотрении дела извещена надлежащим образом, в судебное заседание представитель не явился, инспекция ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие представителя, ходатайство судом удовлетворено. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 18.12.2007 г. по 13.08.2008 г., на основании решения от 18 12 2007 № 1249, проведена выездная налоговая проверка ООО «Клен»   по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, удержания уплаты и перечисления налогов в бюджет) за период с 01 03 2004 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проверки ИФНС составлен акт выездной налоговой проверки от 22 08 2008 № 78д3, на основании которого налоговым органом 24.09.2008 г. принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения № 36.

Указанным решением обществу доначислен к уплате в бюджет НДС в размере 397   628   рублей,   начислены   пени   за   несвоевременную   уплату   НДС   в   размере 65 488,31 рубля, налог на прибыль организаций в размере 547 252 рублей, пени по налогу на прибыль организаций в размере 146 803,32 рубля, НДФЛ в размере 2 422 рублей, пени по НДФЛ в размере 608,50 рубля.

Кроме этого, заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 53 417 рублей, налога на прибыль организаций в размере 109 451 рубля, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ в размере 484 рублей.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При подаче заявления ООО «Клен» заявило суду первой инстанции ходатайство о восстановлении процессуального срока на обжалование решения инспекции.

Ходатайство заявитель обосновал тем, что у него отсутствовала возможность обратиться в суд ранее, поскольку инспекцией были изъяты первичные документы, что не позволяло проверить правильность расчета.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 названной статьи Кодекса заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Правовая природа этого срока Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не определена, что не препятствует арбитражному суду восстановить указанный срок, если он был пропущен по уважительной причине.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Поскольку нормы Кодекса не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду первой инстанции.

С учетом изложенного, ходатайство общества подлежало удовлетворению судом первой инстанции.  Отсутствие прямого указание на данное обстоятельство в тексте решения суда первой инстанции не свидетельствует об обратном, поскольку общество обращалось с заявлением в порядке ст. 198 АПК РФ, а суд рассмотрел заявленные требования по существу.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о нарушении инспекцией установленного законом порядка проведения проверки, в частности:

Довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки необоснован, поскольку протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки подтверждается, что материалы проверки рассмотрены налоговым органом в присутствии представителя общества Новиковой О.М.

Общество указывает, что акт выездной налоговой проверки подписан сотрудниками ОРЧ, не проводившими проверку. Указанный довод заявителя несостоятелен, поскольку Губанов Б.Ю. и Якименко И.В. включены в состав проверяющих решением ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края от 28.04.2008 № 145.

Довод ООО «Клен» о том, что акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям Приказа ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@, также подлежит отклонению, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что акт проверки соответствует требованиям законодательства.

Ссылку заявителя на то, что в акте выездной налоговой проверки не указано об изъятии подлинников и копий первичных документов, суд первой инстанции правильно оценил как неявляющуюся безусловным основанием для признания решения недействительным.

Заявитель также указывает, что налоговым органом в отношении спорной выездной проверки принято решение № 36, однако также имеется решение с номером 152дс3.

Вместе с тем,  представители налогового органа пояснили, что это является одним и тем же решением. Налоговым органом в данном случае лишь изменен его номер, объем налоговых обязательств налогоплательщика и изложение фактических обстоятельств неизменно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно истребовал у налогового органа и приобщил к материалам дела надлежащим образом заверенные копии акта выездной проверки и решения о привлечении к ответственности, сверил тексты и установил достоверность пояснений налогового органа. Фактически одно решение по выездной проверке имеет номера 36 и 152дс3.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что изменение только номера решения само по себе не влечет его незаконности, и суд обязан проверить обоснованность доначисленных сумм налогов, пени и штрафов по существу.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования