Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А32-15609/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а,Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а также учитывая поступившие возражения от 26.12.2008 г. по акту выездной налоговой проверки о проверке доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях.

Согласно данному решению решено провести следующие дополнительные мероприятия налогового контроля в срок до 16.02.2009 г.: направить поручения об истребовании документов по контрагентам общества; направить запрос в компетентный регистрирующий орган; получить необходимые дополнительные пояснения и документальные доказательства по рассматриваемым эпизодам. Рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 16.02.2009 г.

Решение от 16.01.2008г № 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено 19.01.2009 г. представителю общества по доверенности Довженко Л.Г.

16.02.2009 г. заместителем начальника инспекции принято решение № 09-22/0962 ДСП о продлении срока рассмотрения материалов проверки. Основанием продления срока, как следует из текста указанного решения, явилось представление обществом письменных возражений на акт выездной налоговой проверки, поступивших в инспекцию 26.12.2008 г., а также исследование документов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доказательства вручения обществу решения от 16.02.2009 г. № 09-22/0962 налоговый орган в материалы дела не представил (т.2 л.д. 89).

11.03.2009 г обществу вручено уведомление от 03.03.2009 г. № 09-21/00978 о вызове налогоплательщика на 16.03.2009 г. для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений по акту выездной налоговой проверки, проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается почтовым уведомлением.

16.03.2009 г. в присутствии уполномоченного представителя общества составлен протокол № 0003 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

17.03.2009 г. обществу вручено решение от 16.03.2009 г. № 09-22/1611 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, что подтверждается росписью представителя общества Довженко Л.Г. (т.2 л.д. 44-86).

Согласно указанному решению обществу с учетом возражений на акт выездной налоговой проверки предложено уплатить 36 828 202 руб., в том числе налоги в сумме 28 568 533 руб. (налог на добавленную стоимость в размере 8 720 529 руб., налог на прибыль в размере 19 848 004 руб.), штрафы в сумме 5 739 206 руб., пени по состоянию на 08.12.2008 г. в сумме 2 520 463 руб.

Общество обжаловало решение инспекции в порядке статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 29.05.2009 г. № 16-12-229-649 апелляционная жалоба общества удовлетворена частично. Решение ИФНС России по Кореновскому району от 16.03.2009 г. № 09-22/1611 ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем отмены в резолютивной части решения: п.1 п.п. 1-14 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа за 2006 г. в размере 640 714,00 руб., за 2007 г. в размере 613 260,00 руб.; п.1 п.п. 15-18 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2006 г. в размере 711 298,00 руб., за 2007 г. в размере 1 348 655,00 руб.; п.2 п.п. 1, 2, 3 в части пени по НДС и налогу на прибыль поручить инспекции пересчитать пени, с учетом отмененных сумм налогов; п.3 п.п. 3.1.1 в части НДС за 2006 г. в сумме 777 842,00 руб., за 2007 г. в сумме 3 066 302,00 руб.; п.3 п.п. 3.1.2, п.п. 3.1.3 в части налога на прибыль за 2006 г. в сумме 3 556 489,00 руб., за 2007 г. в сумме 6 743 275,00 руб. Утверждено решение ИФНС России по Кореновскому району от 16.03.2009 г № 09-22/1611 ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в остальной части. Жалоба в остальной части оставлена без удовлетворения.

Таким образом, после изменения решения инспекции УФНС России по Краснодарскому краю, остались к доначислению суммы по решению инспекции: налог на добавленную стоимость в сумме 4 876 385 руб.; в том числе по налоговым вычетам 2 331 996 руб.; налог на прибыль в сумме 9 548 240 руб., в том числе по расходам на приобретение имущественного права в сумме 6 000 000 руб., по косвенным расходам в остатке готовой продукции в сумме 3 548 244 рублей, штраф по НДС – 490 134 руб., штраф по налогу на прибыль – 1 909 650 руб., штраф по НДФЛ – 25 496 руб., пени по НДС – 891 957 руб., пени по налогу на прибыль – 662 509 руб., пени по НДФЛ – 37 454 руб.

Не согласившись с решением инспекции с учетом удовлетворенных требований Управлением ФНС России по Краснодарскому краю, общество обратилось в арбитражный суд и обжаловало решение инспекции в оставшейся сумме после внесения изменений УФНС России по Краснодарскому краю: по процессуальным нарушениям все решение инспекции (акт выездной налоговой проверки не подписан представителем налогового органа; в ходе проведения налоговой проверки нарушена последовательность рассмотрения материалов налоговой проверки; общество не ознакомлено с дополнительными мероприятиями налогового контроля, справка по дополнительным мероприятиям не составлялась), по нарушением инспекцией материальных норм права в части доначисления НДС – 2 331 996 руб., соответствующих пеней и штрафов, доначисления налога на прибыль по эпизоду не признания налоговым органом косвенных расходов в остатке готовой продукции (т.5 л.д. 19). Иных доводов в исследуемой части общество не заявляет.

Кроме того, общество пояснило, что не согласно с доначислением налога на прибыль в размере 6 000 000 руб., доначисленного инспекцией по расходам при реализации доли в уставном капитале ООО «АМКК-Компанная».

Поскольку в материалах дела отсутствовали первичные документы, подтверждающие хозяйственные операции по указанному выше эпизоду, суд апелляционной инстанции запросил у сторон указанные первичные документы и приобщил их к материалам дела.

Отказывая в признании незаконным решения инспекции в связи с нарушением ею норм процессуального права при проведении проверки, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговая инспекция в материалы дела представила акт выездной налоговой проверки (т.2 л.д. 92-154), подписанный инспектором Потаповой Е.В. Отсутствие на экземпляре акта выездной налоговой проверки, врученного обществу, подписи инспектора Потаповой Е.В. не свидетельствует о том, что нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки и данный факт не является безусловным основанием для отмены решения о привлечении общества к налоговой ответственности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки 16.01.2008 г.; в день рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которым общество также уведомлено о месте и дате рассмотрения материалов проверки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, 16.02.2009 г. инспекцией принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки, 16.03.2009 г. в присутствие представителя общества рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности.

Данные обстоятельства в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не являются  безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Доводы общества о том, что оно не ознакомлено с дополнительными материалами налогового контроля опровергается материалами дела, поскольку 16.03.2009 г. материалы выездной налоговой проверки рассмотрены в присутствии представителя общества. В протоколе рассмотрения материалов проверки отсутствуют отметки представителя общества о том, что он не ознакомлен с материалами проверки.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из содержания пункта 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт. решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Суд первой инстанции не обнаружил нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. В суде апелляционной инстанции общество также не доказало нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для признания незаконным оспариваемого решения налогового органа в связи с нарушением ст. 101 НК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества в части признания недействительным решения от 16.03.2009 г. № 09-22/1611 ДСП о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 331 996 руб.,  соответствующих пени и штрафа, не учел следующее.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых