Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А53-26318/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-26318/2009

11 марта 2010 г.                                                                                     15АП-12126/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Лушкова А.Б. (доверенность от 21.10.09г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: специалиста Мазницыной Я.В. (доверенность от 11.01.10г. сроком действия до 31.12.10г.), главного специалиста-эксперта Нижникова В.В. (доверенность от 30.06.09г. сроком действия 1 год)

от третьего лица: представитель не явился (уведомление 37126 вручено)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тифани-Дон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 декабря 2009г. по делу № А53-26318/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тифани-Дон"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 25 по Ростовской области

при участии третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 28.08.09г. № 138 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 15.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Тифани-Дон» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд  Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Ростовской области (далее - МИФНС) № 138 от 28.08.09г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. за несоблюдение порядка хранения свободных денежных средств  и неоприходование в кассу денежной наличности за период с 01.07.09г. по 20.08.09г.

Общество так же ходатайствовало о восстановлении пропущенного им срока на обжалование постановления МИФНС в суд.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на стороне заинтересованного лица по делу участвует Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее - УФНС).

Решением суда от 15.12.09г. ходатайство общества о восстановлении пропущенного срока на обжалование постановления МИФНС удовлетворено. В удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления МИФНС обществу отказано. Судебный акт мотивирован  тем, что МИФНС доказала наличие в действиях общества состава вменённого ему в вину оспариваемым постановлением административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленное им требование. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции принял решение, не получив от МИФНС истребованных копий журналов учёта регистрации поручений и распоряжений о проведении проверок за август 2008 года, журналов регистрации постановлений и протоколов по делам об административных правонарушениях за август 2009 года. МИФНС и УФНС не вручили обществу отзывов на заявление и документов, предоставленных суду в судебном заседании 08.12.09г. Суд неполно исследовал обстоятельства дела, так как им не были допрошены в качестве свидетелей двое понятых, участвовавших при составлении акта осмотра МИФНС от 20.08.09г., а так же посетители и работники общества, присутствовавшие при проведении МИФНС проверки, не изучены все материалы проверки. Суд принял недопустимое доказательство – протокол осмотра от 20.08.09г., так как, по сведениям работников общества и посетителей бара, при осмотре занимаемого обществом помещения понятые не присутствовали. Протокол об административном правонарушении был составлен с нарушением срока его составления – не немедленно после выявления правонарушения, а спустя сутки после этого. Проверка МИФНС была незаконной, так как МИФНС 20.08.09г. в период с 15.00 до 15.40 проверялась не полнота учёта выручки и порядок хранения свободных денежных средств, а наличие акцизных марок на алкогольной продукции, что следует из других материалов проверки. В течение 45 минут одни и те же сотрудники МИФНС физически не могли провести и оформить в отношении общества все проверочные мероприятия по обороту алкогольной продукции и порядку работы с денежной наличностью. 

МИФНС в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого постановления.

УФНС отзыва на жалобу не предоставило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

УФНС представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом. Участвующие в деле лица не возражали против рассмотрения жалобы без участия представителя УФНС. Суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156 АПК РФ, проводит судебное разбирательство по жалобе без участия представителя третьего лица по делу.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Заявил следующие ходатайства.

Истребовать у МИФНС подлинников всех материалов административного дела с их заверенными копиями по всем фактам проверки (проведенной 20.08.09 г.) в отношении деятельности в бар-бильярде «Капканъ», расположенном по адресу: г., Ростов-на-Дону, пр., Ворошиловский, 33, в том числе: журналы регистрации поручений о проведении проверки за август 2009 г. журнал регистрации распоряжений на проведение проверки за август 2009 г., журнал регистрации постановлений по делу об административных правонарушениях за август 2009 г., журнал о регистрации протоколов по делу об административных правонарушениях за август 2009 г., а также представить подлинники указанных журналов для ознакомления.

Вызвать в судебное заседание и допросить (по всем фактам проведения 20.08.2009 г. МИФНС проверки общества) в качестве свидетелей: понятую по делу Неледва Оксану Геннадьевну, прож.: г. Ростов-на-Дону, ул. Орбитальная, 68/1, кв., 128; понятую по делу Немченко Татьяну Юрьевну, прож.: г. Ростов-на-Дону, пр., Стачки, 128, кв., 26; бармена общества - Алиева Олега Евгеньевича, прож., г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 200; посетителя бар-бильярда в момент проведения проверки - 20.08.2009 г. - Мартынова Александра Анатольевича, прож., г. Ростов-на-Дону, ул.: Зорге, 66, кв., 29.

В части истребования журналов и материалов ходатайство обосновано тем, что эти документы не были предоставлены суду первой инстанции и они необходимы для проверки доводов общества о незаконности проверки.

В части допроса свидетелей ходатайство обосновано тем, что эти лица могут подтвердить, что понятых при осмотре помещений общества не было.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, по каким причинам общество не заявило ходатайства о допросе свидетелей суду первой инстанции, представитель общества ответил, что он смог ознакомиться с протоколом осмотра от 20.08.09г., в котором эти понятые указаны, только после принятия судом первой инстанции решения по делу. Этот протокол был предоставлен суду в последнем судебном заседании по делу – 08.12.09г.

На вопрос суда о том, имеется ли у общества экземпляр протокола осмотра от 20.08.09г., в котором отсутствуют указания на присутствие при осмотре понятых, и их подписи, представитель общества ответил отрицательно.

Представитель МИФНС возражал против удовлетворения ходатайств общества.

Рассмотрев ходатайства общества, апелляционный суд протокольным определением отказал обществу в их удовлетворении в связи с тем, что в материалах дела имеются необходимые для рассмотрения дела по существу доказательства; общество не доказало объективную невозможность заявления ходатайства о допросе свидетелей суду первой инстанции (как привлекаемое к административной ответственности лицо общество имело право знакомиться с находящимися в МИФНС подлинными материалами дела об административном правонарушении на любой его стадии – от начала проведения проверки и до настоящего времени); общество не доказало что его работник и стороннее лицо являются очевидцами проверки. Протокол осмотра составлен так же в присутствии законного представителя общества.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что удовлетворение ходатайства общества, при наличии в деле необходимых для его рассмотрения по существу материалов проверки, приведёт к волоките при рассмотрении апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции задал представителю общества вопрос о том, имеется ли общества оборудованная кассовая комната, представитель общества ответил, что общество сдаёт свободные денежные средства на хранение ООО «Инфосвера» по договору хранения от 12.01.09г., который имеется в материалах дела.).

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, имеются ли у общества доказательства того, что ООО «Инфосвера» хранит денежные средства общества в помещении, оборудованном в соответствии с требованиям Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утверждённых Решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.93 N 40 (далее - Порядок), представитель общества ответил, что, поскольку ООО «Инфосвера» заключило такой договор, то такое помещение у этого общества должно иметься.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, имеются ли общества документы, подтверждающие, что у  ООО «Инфосвера» действительно имеется такое помещение, представитель общества ответил отрицательно.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, в какое время дня или ночи, в какие дни недели, каким способом общество передаёт ООО «Инфосвера» на хранение свободные денежные средства, представитель общества ответить затруднился. Пояснил, что часть денежных средств за оказываемые обществом услуги (игра на бильярде) сразу оплачивается посетителями общества в ООО «Инфосвера». На вопрос суда  том, оплачиваются ли ООО «Инфосвера» посетителями бара общества так же и напитки, где хранится выручка от продажи напитков до передачи этих денежных средств ООО «Инфосвера», представитель общества ответить затруднился.

На вопрос апелляционного суда о том, в связи с чем законный представитель общества – исполняющая обязанности директора общества Хорощенко Н.Н. по приказу от 20.08.09г. в объяснениях указала, что свободные денежные средства хранятся с 2 часов ночи до 13 часов дня в сейфе под барной стойкой, а затем – переносится на хранение в сейф, установленный в кабинете бухгалтера и директора, представитель общества ответить затруднился.

Представитель МИФНС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность. Указал, что в соответствии с п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении в отношении общества был составлен МИФНС правомерно, в связи с непосредственным обнаружением в ходе проводившейся 20.08.09г. проверки общества признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 15.1 КоАП РФ. В частности, сотрудниками МИФНС было установлено, что обществом нарушается порядок хранения свободных денежных средств – они хранятся не в надлежащим образом оборудованном помещении кассовой комнаты. Кроме того, обществом не была оприходована выручка в размере 224 067 руб. за период с 01.07.09г. по 20.08.09г. путём внесения записей в кассовую книгу. Все эти обстоятельства были установлены и зафиксированы в присутствии законного представителя общества – бухгалтера Хорощенко Н.Н., которая на момент проверки была исполняющим обязанности директора общества, в протоколе осмотра от 20.08.09г., акте проверки, протоколе об административном правонарушении, а так же в объяснительной Хорощенко Н.Н.

Договор хранения с ООО «Инфосвера» обществом МИФНС в ходе производства по делу об административном правонарушении не представлялся. Так же в ходе проверки не было представлено кассовой книги, в которую бы были внесены записи об оприходовании обществом выручки за период с 01.07.09г. по 20.08.09г.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, какие недочёты были обнаружены МИФНС в предоставленной законным представителем общества 21.08.09г. МИФНС кассовой книге за период с 01.07.09г. по 20.08.09г., представитель МИФНС ответить затруднился.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.08.09г. МИФНС на основании поручения № 00391 от 20.08.209г. (л.д. 66) проведена проверка деятельности общества по вопросу полноты учета выручки, порядка работы с денежной наличностью и ведением кассовых операций при осуществлении им деятельности в кафе «Капканъ» по адресу: Ростовская область, г.Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 33.

В ходе проведения проверки было установлено, что общество хранит свободные денежные средства не в кассовой комнате, оборудованной в соответствии с требованиями  Порядка, а в помещении бара (в сейфе под барной стойкой) и в кабинете директора и бухгалтера (в сейфе), которые не соответствуют требованиям Порядка, в части оборудования кассовых комнат и сейфов. Кроме этого, торговая выручка общества с 01.07.2009г. по 20.08.2009г. в сумме 224067 рублей 00 копеек (согласно фискального отчета, л.д. 72) не оприходована в установленном порядке - не учтена в кассовой книге, которая с 01.07.2009г. по 20.08.2009г. не велась.

Эти результаты проверки зафиксированы МИФНС в акте № 00208/208 проверки полноты учета выручки, полученной с применением