Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по делу n А53-9618/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

что ответчик не исполнил договорных обязательств по поставке бетона, не поставил бетон в количестве, указанном в выставленных и оплаченных счетах, предъявленных в соответствии с договором № 4 на сумму 254 550 руб. (включая НДС), недопоставлено 45 куб. м. бетона товарного М-250 В-20 под б/насос и 13 куб. м. бетона товарного М-250 В-20 (о. к. 10-15 см).

ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ» предъявляя встречный иск указывает, что полностью поставило бетон, оплаченный предпринимателем авансом, кроме того, за поставленный бетон у Карнушина В.Е. образовалась задолженность в размере 147 250 руб.

Суд апелляционной инстанции установил, что спор между сторонами возник по накладным 993 от 06.12.08г. на сумму 223 000 руб., 1014 от 10.12.08г. на сумму 15 400 руб., 24 от 23.01.09г. на сумму 163 400 руб.

Указанные накладные не подписаны предпринимателем.

Общество пояснило, что фактически поставка бетона и его отпуск производился по первичным накладным, подписываемым представителями предпринимателя, присутствующими на стройке.

В обоснование доводов обществом  представлены накладные на отпуск бетона марки М-250 № 39 от 23.01.2009г., № 37 от 23.01.2009г., № 40 от 23.01.2009г., № 77 от 23.01.2009г., представлены пояснения, что данные первичные накладные в совокупности составляют накладную 24 от 23.10.09г.

Первичные накладные  № 177 от 06.12.2008г., № 178 от 06.12.2008 г., № 115 от 06.12.2008 г., № 146 от 06.12.2008 г., 168  от 06.12.08г. в совокупности составляют  накладную 993 от 06.12.08г.

Первичная накладная 168 от 12.10.08г. относится к сводной накладной 1014 от 10.12.08г. 

Также обществом представлена доверенность ИП Карнушина В.Е, выданная 05.12.2008г. на имя Завадина Сергея Владимировича на получение от ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ» бетона товарного М-250, со сроком действия до 15.12.2009г. (т.1 л.д. 72).

Предприниматель Карнушин, оспаривая факт получения спорного товара указал, что поручения на прием товара не выдавал.

В целях установления фактически поставленного объема бетона в  качестве  свидетелей определением суда первой инстанции от  29.06.2009г. привлечены Логвинов Д.П., Завадин С.В., Сало С.В. которые по утверждению общества подписывали первичные накладные.

Логвинов Д.П. пояснил, что являлся бригадиром бетонщиков по договору № 34-09 от 26.11.2008г. Договор заключался с ИП Карнушиным Евгением Ивановичем, отцом ИП Карнушина Вячеслава Евгеньевича. Бетон поставляло ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ», доставлено на объект 170-180 куб. м. бетона. На четвертую палубу поставлял КСМ-1, на 1,2,3 палубы и колонны поставляло ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». Указал, что при заливке третьей палубы, подписывал накладные за отсутствовавшего на объекте снабженца Сергея Завадина. Признал свои подписи на накладных № 39 от 23.01.2009г., № 77 от 23.01.2009г., № 37 от 23.01.2009г., № 40 от 23.01.2009г. Представленные ИП Карнушиным В.Е. товарные накладные на получение бетона от Перегудова В.В. не соответствуют действительности, бетон от Перегудова Карнушину не поставлялся.

Свидетель Сало С.В. пояснил, что 23.01.2008г. организовывал доставку бетононасоса на объект взамен вышедшего из строя. В этот день бетононасосом выкачивался бетон из машин ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ» в объеме 40-50 кубических метров.

Свидетель Завадин С.В. пояснил, что работал на стройке с 05.12.2008г. в течение нескольких дней. Доверенность передана от Карнушина на получение бетона от ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». После поступления бетона, на следующий день передал доверенность в ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». Приезжали машины других организаций, доверенностей на получение бетона от иных организаций не получал. Представленные на обозрение накладные №178 от 06.12.2008г., №168 от 06.12.2008г., №146 от 06.12.2008г., № 115 от 06.12.2008г., №177 от 06.12.2008г., №178 от 06.12.20008г. не признал, но при последующем обозрении указал, что в накладной № 178 от 06.12.2008г. первая подпись принадлежит ему, вторая подпись возможно учинена им, третья подпись принадлежит ему, в накладной № 168 от 06.12.2008г. первая подпись похожа на его, вторая подпись не знает, в накладной № 146 от 06.12.2008г. нижняя подпись - похожа на его, в накладной №115 от 06.12.2008г. - верхняя подпись под № 2 не его, нижняя подпись похожа на его, в накладной № 177 от 06.12.2008г. нижняя подпись не его.

В связи с тем, что у сторон возникли разногласия по количеству бетона, поставленного ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ», по ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 02.07.2009г. назначена судебная строительная экспертиза для определения объема бетона, использованного при строительстве первой, второй, третьей палуб (уровней) и колон на объекте п.Янтарный, по ул. Ромашковой, 24-26, и установления соответствия марки бетона, использованного при возведении объекта - бетону марки М-250 ПЗ и М250 В-20, указанных в накладных и документах о количестве бетонной смеси № 938, 905, 27 ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ».

В заключении от 01.10.2009г. № 2009/348 определено общее количество бетона марки М250 (В-20) и М200 (В 15), залитого при строительстве первого, второго, третьего уровня и колонн (перекрытий первого и второго этажей и колонны второго этажа дома №24 и перекрытия первого этажа дома №26 ) на объекте по адресу: п. Янтарный, ул. Ромашковая, 24-26 и составило 144,6 кубических метров из которых марки М-250 (В20) – 50 % от общего количества бетона, то есть 72,3 кубических метров, марки М200 (В-15) - 72,3 кубических метров.

Экспертом сделан вывод, что 50 % бетона по прочности не соответствует указанным в документах о качестве бетонной смеси марки М-250 (В-20).

При этом, экспертом сделан вывод, что марка бетона может не соответствовать действительной из-за нарушения технологии производства.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности обществом поставки продукции предпринимателю в заявленном размере в виду следующего.

    В соответствии с условиями договора поставки продавец предоставляет счет на оплату. Счет на оплату направляется продавцом покупателю, в том числе с использованием средств факсимильной связи (п. 1.1 договора).

Согласно п. 7.1 договора продавец имеет право осуществлять поставку товара и в том случае, если покупатель не произвел предварительную оплату товара. В этом случае покупатель обязан произвести оплату отгруженного товара и возместить расходы на его доставку в течение 3 (трех) дней с момента отгрузки товара.

ООО «Технологии и ресурсы»  28.10.08г. выставлен счет предпринимателю на сумму 513 700 руб., 05.12.08г. на сумму 36 500 руб., 05.02.2009 г. № 29 на сумму 147 250 руб. В счете указан товар, подлежащий поставке, бетон товарный М-250 В-20 под б/насос в количестве 39 м.куб. на сумму 124 788, 14 руб.

Последний счет ИП Карнушиным не оплачен. Заявления о расторжении договора не заявлено.

В соответствии с п. 3.5 договора обязательства продавца по поставке товара считается исполненным в момент сдачи товара первому уполномоченному представителю покупателя, подтверждается датой проставленной в товарно-транспортной накладной.

Из договора следует, что направление предварительной заявки на получение бетона не предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции считает, что поставка бетона ООО «Технологии и ресурсы» в общей сумме  697 450 руб. в полном объеме подтверждается накладными № 51 от 07.11.2008 г., № 491 от 30.10.2008 г., № 110 от 22.11.2008 г., № 112 от 22.11.2008 г., № 113 от 22.11.2008 г., № 119 от 22.11.2008 г., № 121 от 22.11.2008 г., № 156 от 22.11.2008 г., № 159 от 27.11.2008 г., товарной накладной № 993 от 06.12.2008 г, товарно-транспортными накладными № 993 от 06.12.2008 г., № 993/1 от 06.12.2008 г., № 993/2 от 06.12.2008 г., № 993/3 от 06.12.2008 г., № 993/4 от 06.12.2008 г. накладными № 110 от 06.12.2008 г., № 115 от 06.12.2008 г., № 146 от 06.12.2008 г., № 177 от 06.12.2008 г., товарной накладной № 1014 от 10.12.2008 г., товарно-транспортными накладными № 1014 от 10.12.2008 г., № 24 от 23.01.2009 г., № 24/1 от 23.01.2009 г., № 24/2 от 23.01.2009 г. № 24/3 от 23.01.2009 г., товарной накладной № 24 от 23.01.2009 г., накладными № 77 от 23.01.2009 г., № 39 от 23.01.2009 г., № 37 от 23.01.2009 г., № 77 от 23.01.2009 г.

Также обществом представлен журнал учета движения путевых листов за 2008 г., в котором указана дата выдачи путевого листа,  Ф.И.О. водителя, дата приемки путевого листа, в приобщенных в материалы дела путевых листах № 492 от 06.12.2008, № 20 от 23.01.2009, № 21 от 23.01.2009, № 507 от 10.12.2008, № 312 от 06.12.2008, № 313 от 06.12.2008, № 314 от 06.12.2008, № 315 от 06.12.2008, № 12 от 23.01.2009, № 13 от 23.01.2009 указан перевозимый товар (бетон), количество поездок, Ф.И.О. водителя совпадают с Ф.И.О. водителей указанных как в первичных накладных, так и товарно-транспортных накладных.

Представитель ООО «Технологии и ресурсы» пояснил, что поставка осуществлялась на объект по первичным накладным. Первичные накладные со стороны ИП Карнушина  подписывало лицо, находящееся в данный момент на объекте в связи с невозможностью ожидания предпринимателя для приемки товара  виду его специфики и быстрого затвердевания и необходимостью распоряжения в течение нескольких часов. Первичные накладные, возвращенные водителями в бухгалтерию ООО «Технологии и ресурсы» сводились в товарные накладные формы торг 12.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что   предприниматель в судебном заседании пояснил, что действительно подписанные им неспорные накладные, составлены на основании первичных накладных по каждой принятой машине. При этом не представил доказательств выдачи доверенностей лицам, принявшим товар для залития его в объект строительства, не представил доказательств, что на стройке работали работники, официально принятые в штат. Свидетели показали, что осуществляли там деятельность по краткосрочному найму.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что между сторонами сложился порядок отпуска и приема товара непосредственно на объекте строительства, уполномоченными на то предпринимателем в его отсутствие.     

 Указанное также подтверждается показаниями свидетелей, данными в суде первой и апелляционной инстанции. Неспорные товарные накладные, подтверждающие факт приемки бетона № 826 от 30.10.08 в количестве 6 м. куб. на сумму 22 500 руб. (первичная накладная № 491 от 30.10.08 в количестве 6 м. куб.), № 860 от 07.11.08 в количестве 3 м. куб. на сумму 11 600 руб. (первичная накладная № 51 от 07.11.08 в количестве 3 м. куб.), № 936 от 22.11.08 в количестве 61 м. куб. на сумму 234 850 руб. (первичные накладные № 110 от 22.11.08 в количестве 18 м. куб., № 112 от 22.11.08 в количестве 15 м. куб., № 113 от 22.11.08 в количестве 9 м. куб.,  № 119 от 22.11.08 в количестве 7 м. куб.,  № 121 от 22.11.08 в количестве 3 м. куб., № 156 от 22.11.08 в количестве 9 м. куб., общий объем составил 61 куб. м.), № 949 от 27.11.08 в количестве 6 м. куб. на сумму 26 700 руб. (первичная накладная № 159 от 27.11.08 в количестве 6 м. куб.) подписаны истцом, проставлены оттиски печати предпринимателя, первичные накладные на основании которых формировались товарные накладные подписаны Логвиновым Д.П. в интересах и поручению Карнушина.

В суде апелляционной инстанции свидетель Логвинов Д.П. в показаниях пояснил, что в октябре-ноябре, декабре 2008 работал у Карнушина бетонщиком, заливал бетон. Бетон поставляли миксера, принадлежащие ООО «Технологии и ресурсы», по накладным принимал бетон, залили 3 палубу. Указал, что подписи, проставленные в накладных, принадлежат ему (т.1 л.д. 59-62). Количество поставляемого бетона определяли на глаз, примерно на три палубы ушло 65-67 куб. м., 50 и 47 куб. м. соответственно. Также бетон поставляла организация КСМ-1, от Перегудова бетон не получал.

      Часть спорных первичных накладных  №115 от 06.12.08, № 146 от 06.12.08, №168 от 06.12.08, №177 от 06.12.08, №178 от 06.12.08 подписанные Завадиным.

   В материалы дела представлена доверенность № 000014 от 05.12.2008 (т.1 л.д. 72). Завадин подтвердил в суде первой инстанции, что она была выдана ему Карнушиным.

Предприниматель первоначально в суде апелляционной инстанции пояснил, что данная доверенность им не выдавалась Завадину С.В., ее происхождение объяснил тем, что из автомобиля были украдены бланки чистых доверенностей, вместе с тем, соответствующих доказательств факта кражи бланков с доверенностями не представлено, ни допрошенные свидетели, ни предприниматель не отрицают факт участия Завадина С.В. в строительстве объекта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, при визуальном сравнивании подписи Завадина С.В., проставленной в доверенности № 000014 от 05.12.2008 и подписей проставленных в первичных накладных №115 от 06.12.08, № 146 от 06.12.08, №168 от 06.12.08, №177 от 06.12.08, №178 от 06.12.08 усматривается тождество.

В суде первой инстанции при допросе свидетель Завадин С.В. пояснил, работал на стройке с 05.12.2008г. в течение нескольких дней, указанная доверенность ему передана от Карнушина. После поступления бетона, на следующий день передал доверенность в ООО «ТЕХНОЛОГИИ и РЕСУРСЫ». Представленные на обозрение накладные №178 от 06.12.2008г., №168 от 06.12.2008г., №146 от 06.12.2008г., № 115 от 06.12.2008г., №177 от 06.12.2008г., №178 от 06.12.20008г. не признал, но при последующем обозрении указал, что в накладной № 178 от 06.12.2008г. первая подпись принадлежит ему, вторая подпись возможно учинена им, третья подпись принадлежит ему, в накладной № 168 от 06.12.2008г. первая подпись похожа на его, вторая подпись не знает, в накладной № 146 от 06.12.2008г. нижняя подпись - похожа на его, в накладной №115 от 06.12.2008г. - верхняя подпись под № 2 не его, нижняя подпись похожа на его, в накладной № 177 от 06.12.2008г. нижняя подпись не его. Указанное не опроверг в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные первичные накладные с учетом показаний свидетеля Завадина С.В. давшего показания в суде первой и апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии у него полномочий на принятие бетона от ООО «Технологии и ресурсы».

В суде апелляционной инстанции предприниматель заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, просил поставить перед экспертом вопрос – принадлежит ли подпись, учиненная на доверенности № 000014 от 05.12.2008 Карнушину В.Е.?

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом, или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить