Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2010 по делу n А53-12952/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-12952/2009

18 мая 2010 г.                                                                                      15АП-11532/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ехлаковой  С.В.

 судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: предст. Бугрименко А.С. по дов. от 02.04.2010 № 19/16-357

от ответчика: дир. Масликов Н.И., предст. Бурляева Е.А. по дов.№3 от 12.01.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.10.2010г. по делу № А53-12952/2009

по иску ФСБ  в лице Дирекции по строительству в ЮФО УКС 7 Службы ФСБ России

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект"

о взыскании пени

принятое судьей Шиловой В.Д. при участии арбитражный заседателей Бойко М.М., Кононова А.М.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная Служба Безопасности России в лице Дирекции по строительству в ЮФО УКС 7 Службы ФСБ России (далее - Дирекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Донской институт науки и проектирования «Донпроект» (далее – ООО «Донпроект», общество) о расторжении государственного контракта от 02.12.2008г. № 39 и о взыскании 1000 000 руб. пени за нарушение сроков сдачи проектной документации по этапам, 189 312 руб. пени за нарушение конечного срока сдачи проектной документации, а также неотработанного аванса в размере 1 107 510 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец отказался от требований о расторжении контракта, о взыскании суммы неотработанного аванса, пени в размере 1 000 000 руб. и просил  взыскать 485 903 руб. пени за нарушение сроков сдачи проектной документации по 3, 4, 5 этапам и 788 000 руб. пени за нарушение конечного срока сдачи проектной документации.

 Решением арбитражного суда от 19.10.2009 принят отказ от части исковых требований, производство по делу в данной части прекращено, исковые требования о взыскании пени удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 499 981 руб. 23 коп. пени, в остальной части данных требований отказано.           Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его по правилам  главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального и процессуального права, по неполно выясненным обстоятельствам спора.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что имели место нарушения встречных обязанностей заказчика, допущенные Дирекцией в процессе реализации государственного контракта в части сроков выдачи исходных данных, истцом допущена значительная просрочка оплаты аванса, в связи с чем ответчик правомерно изменил срок исполнения подрядных работ, надлежащее исполнение обязательств ответчиком подтверждено актами сдачи-приемки. Кроме того, судом допущены ошибки при расчете пени, а также процессуальные нарушения в связи с принятием к рассмотрению судом иска без проверки полномочий лица, его подписавшего.          В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал на истечение срока полномочий арбитражных управляющих на момент вынесения решения.         В отзыве на апелляционную жалобу истец доводы общества не признал, указав на наличие у ответчика необходимой для выполнения работ информации в составе конкурсной документации на официальном сайте Российской Федерации, отсутствие  нарушений со стороны заказчика по  исполнению  встречных обязанностей по контракту, в том числе, по своевременному финансированию работ, и несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту. Истец также отметил, что, по его мнению, отсутствуют основания для вывода  о том, что у арбитражных заседателей не имелось полномочий на дату принятия судебного акта.

Апелляционной инстанцией установлено, что настоящий спор рассмотрен арбитражным судом с участием арбитражных заседателей Бойко М.М. и Кононова А.М.

          В соответствии с частью 3 статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских и иных правоотношений, если какая-либо из сторон заявит ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей. Не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей дела, предусмотренные частью 2 статьи 17 Кодекса, а также дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства.

Спор по настоящему делу по своему характеру не входит в перечень споров, которые согласно абзацу второму части третьей статьи 17 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей; ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей заявлено стороной в споре (ответчиком) и своевременно - в срок, установленный статьей 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18 августа 2009 года по ходатайству ответчика к участию в деле были привлечены арбитражные заседатели Бойко М.М. и Кононов А.М.

Постановлением Пленума ВАС РФ № 55 от 05 октября 2007 года «Об утверждении арбитражных заседателей арбитражных судов субъектов Российской Федерации» Бойко М.М. и Кононов А.М. были утверждены арбитражными заседателями Арбитражного суда Ростовской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 ФЗ  «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» № 70-ФЗ от 30 мая 2001 года в редакции, действовавшей на дату вынесения решения, арбитражный заседатель осуществляет свои полномочия в течение двух лет.

Пунктом 2 статьи 5 ФЗ  «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» № 70-ФЗ от 30 мая 2001 года в редакции, действовавшей на дату вынесения решения, предусмотрено, что полномочия арбитражного заседателя прекращаются по истечение срока полномочий.      В пункте 3 статьи 4 ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» № 70-ФЗ от 30 мая 2001 года в редакции, действовавшей на дату вынесения решения, в п. 4 Письма ВАС РФ № С7-7/УЗ-673 от 06.07.2001 указано, что срок полномочий арбитражного заседателя, истекший в процессе рассмотрения дела с его участием, может быть продлен председателем соответствующего арбитражного суда до окончания рассмотрения дела по существу.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что пунктом 3 статьи 4 ФЗ  «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» № 70-ФЗ от 30 мая 2001 года в редакции ФЗ от 29.06.2009 N 136-ФЗ применению не подлежит, поскольку вступает в силу по истечении 180 дней после дня его официального опубликования (статья 3 ФЗ от 29.06.2009 N 136-ФЗ). Указанный ФЗ от 29.06.2009 № 136-ФЗ был опубликован в "Собрание законодательства РФ" 29.06.2009, то есть не вступил в силу на дату разрешения настоящего спора.

Из вышеизложенного следует, что полномочия арбитражных заседателей Бойко М.М. и Кононова А.М. истекли 05 октября 2009 года, тогда как решение Арбитражного суда Ростовской области было принято 19 октября 2009 года.      На новый срок полномочий Кононов А.М.. и Бойко М.М. утверждены в качестве арбитражных заседателей Постановлением Пленума ВАС РФ № 85 от 12 ноября 2009 года «Об утверждении арбитражных заседателей арбитражных судов субъектов Российской Федерации».

В ответе на запрос, направленный в адрес Арбитражного суда Ростовской области, № СП-172 от 11.02.2010 подтверждено, что распоряжение председателя суда о продлении срока полномочий арбитражных заседателей Бойко М.М. и Кононова А.М. не принималось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело рассмотрено в незаконном составе, что подтверждается практикой применения норм права арбитражными судами (Постановление ФАС УО от 15 января 2007 г. по делу № Ф09-11911/06-С4, Постановление ФАС СЗО от 20 июня 2008 года по делу № А56-34225/2005, Постановление ФАС МО от 05 августа 2009 года по делу № КГ-А41/6107-09, Постановление ФАС ВСО от 23 июня 2008 года по делу № А78-2467/07-С1-4/104-Ф02-2673/08), единообразие которой является важнейшим условием стабильности экономического оборота и определенности правового регулирования.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 октября 2009 года по делу № А53-12952/2009 подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права, а именно пункта 1 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ, при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4  статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции.

31.03.2010 г. апелляционным судом вынесено определение о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции и назначено судебное разбирательство.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Дирекцией заявлено об увеличении исковых требований о взыскании пени, а именно: о взыскании пени за просрочку выполнения работ исходя из ставки банковского процента 11, 5 % по 3-му этапу за период с 01.05.09 по 05.04.2010 в размере 652 722 руб., по 4 этапу за период с 01.05.09 по 26.02.2010 в размере 88 822 руб., по 5 этапу с 01.05.09 по 26.02.2010 в размере 6 808 руб., а также пени за нарушение конечного срока сдачи проектной документации в размере 788 800 руб.

В судебном заседании представитель истца также подтвердил ранее заявленный в суде первой инстанции отказ о части требований о расторжении контракта, о взыскании суммы неотработанного аванса, пени в размере 1 000 000 руб.

Изменение исковых требований принято апелляционным судом.

Обществом представлено дополнение к отзыву на иск, в котором ответчик сослался на то, что государственный контракт является незаключенным ввиду отсутствия в нем срока начала и окончания работ, поскольку не установлена начальная дата с которой необходимо производить отсчет 6 месяцев, установленных для выполнения работ. В этой связи ответчик полагает, что основания для взыскания пени по незаключенному контракту отсутствуют.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также в дополнениях к отзыву на иск.

В судебном заседании апелляционной инстанции 04.05.2010 объявлялся перерыв до 18 час.10 мин. 11.05.2010г. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что исковые требования ФСБ России в лице Дирекции по строительству в ЮФО УКС 7 Службы ФСБ России о взыскании пени за просрочку выполнения работ по государственному контракту № 39 от 02.12.2008г. подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам проведения открытого аукциона (протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе № 081009/015806/4/3 от 21.11.2008г.) между Федеральной службой безопасности в лице Дирекции по строительству в Южном федеральном округе Управления капитального строительства СОБ ФСБ России (заказчик) и ООО «Донской институт науки и проектирования «Донпроект» (подрядчик) был заключен государственный контракт № 39 от 02.12.2008г., по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить проектно-изыскательские работы по объекту «112 квартирный жилой дом в г. Астрахани» в следующем составе: инженерно-геологические, инженерно-геодезические работы; разработку проектно-сметной документации на стадии рабочий проект. Для исполнения настоящего Контракта заказчик передает подрядчику исходно-разрешительную документацию (пункты 1, 1.4 контракта).

Согласно пунктам 2.3.1-2.3.7 контракта подрядчик обязался своевременно и должным образом выполнять принятые на себя обязательства в соответствии с условиями настоящего контракта и представлять заказчику проектно-сметную документацию в сроки, предусмотренные контрактом; согласовывать готовую проектно-сметную документацию с заказчиком, а при необходимости совместно с заказчиком - с компетентными государственными органами, эксплуатирующими организациями и органами местного самоуправления и в минимально возможные сроки, за свой счет исправлять работу по замечаниям указанных органов.

Пунктом 3.1 договора предусматривалось, что работы оплачиваются заказчиком в строгом соответствии с объемами и источниками выделенных бюджетных ассигнований. Цена настоящего контракта составляет 7 888 000 руб. Пунктом 3.3. предусмотрен следующий порядок расчетов: заказчик в течение 10 банковских дней с момента поступления от государственного заказчика на лицевой счет заказчика производит авансовый платеж в размере до 30% от стоимости работ, согласно лимиту финансирования в текущем году, с последующим удержанием его в пропорциональных размерах из оплачиваемых работ. Текущие платежи производятся заказчиком поэтапно за разработанную проектно-сметную документацию в соответствии с календарным планом работ не позднее 5-ти банковских дней с момента подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу.

Согласно пункту 4.1 контракта сдача разработанной проектно-сметной документации осуществляется по этапам, состав и сроки которых определяются в календарном