Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу n А53-2413/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-2413/2009

25 мая 2010 г.                                                                                      15АП-3416/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева

судей Т.Г. Гуденица, Е.В. Андреевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Соленцовой И.В.

при участии:

ИП Микитинский Р.А.,

от МИФНС №13 по Ростовской области: Толокова Н.Ю. по доверенности от 11.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2010 г. по делу № А53-2413/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя

Микитинского Романа Александровича к заинтересованному лицу –

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Ростовской области о признании недействительным решения, принятое судьей Н.В. Сулименко

УСТАНОВИЛ:

предприниматель Микитинский Р.А. (далее также - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) № 37/5961 от 06.11.2008г.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2009г. заявителю было отказано в удовлетворении требования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.12.2009г. решение арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2009г. по делу А53-2413/2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд 1 инстанции.

В постановлении от 02.12.2009г. по делу А53-2413/2009 указано, что при оценке запроса от 21.10.2008 № 08-18/017351 о выделении сотрудника внутренних дел для участия в проведении выездной налоговой проверки, содержащего сведения об отказе предпринимателя от подписания решения о проведении выездной налоговой проверки, суд первой инстанции не исключил противоречия в объяснениях и доказательствах налогового органа.

Суд кассационной инстанции указал также, что ведение журнала регистрации решений о проведении выездных налоговых проверок в письменной форме наряду с электронным журналом не противоречит норме права. С учетом практики его применения налоговой  инспекцией  такой  документ призван  обеспечить надлежащий  учет решений  о проведении выездных налоговых проверок.

При таких условиях содержащаяся в журнале регистрации и его электронной версии информация подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами по делу и доводами сторон, в том числе по вопросу нарушения хронологической последовательности записей в обоих журналах.

Направляя дело на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал, что указанные обстоятельства имеют существенное значение для правильного рассмотрения дела.

Оспариваемым судебным актом признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области № 37/5961 от 06.11.2008г., как не соответствующее пункту 5 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

С Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Микитинского Р.А.  взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 250 руб.

Предпринимателю Микитинскому Р.А. возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина за подачу кассационной жалобы в размере 50 руб. по квитанции от 19.10.2009г.

Судебный акт мотивирован тем, что действия инспекции, запросы, направленные инспекцией, на которые указал заявитель, не являются доказательством того, что на момент совершения этих запросов инспекцией было принято решение о проведении выездной налоговой проверки.

Отсутствуют доказательства того, что при направлении запросов от 18.06.2008 № 08-9461@ и от 12.09.2008г. №08-08/ налоговая инспекция действовала в рамках выездной налоговой проверки.

Суд счёл недоказанным довод налогового органа о том, что 20 октября 2008 года предприниматель Микитинский Р.А. отказался от получения уведомления от 20.10.2008г. №08-09, а в запросе Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области №08-18/017351 от 21.10.2008г. допущена неточность в формулировке причины, по которой к участию в выездной налоговой проверке привлечен сотрудник милиции.

Налоговый орган не представил доказательства, с достоверностью свидетельствующие о том, что решение №37/5961 от 06.11.2008г. о проведении в отношении предпринимателя Микитинского Р.А. выездной налоговой проверки являлось единственным.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила оспариваемый судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований предпринимателя отказать.

Податель жалобы указывает, что из материалов дела следует, что отсутствуют доказательства принятия более раннего решения о проведении выездной налоговой проверки, чем решение № 37/5961 от 06.11.2008г., и вручения этого решения о проведении выездной налоговой проверки налогоплательщику.

В отношении предпринимателя проводились мероприятия предпроверочного анализа, на основании заявления гр. Гаркуша В.В. ИП Микитинский  Р.А. был включён в план проведения выездных налоговых проверок в 2008 г.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В суд апелляционной инстанции от ИП Микитинского Р.А. поступило ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе с мотивировкой о том, что жалоба налогового органа подана по истечении установленного ч. 1 ст. 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации месячного срока.

Апелляционной коллегией в удовлетворении ходатайства отказала со ссылкой на незначительность пропуска налоговым органом срока подачи апелляционной жалобы (3 рабочих дня), а также, учитывая, что восстановление срока обжалование судебного акта обеспечивает право участника процесса на судебную защиту.

В судебном заседании от ИП Микитинского Р.А. поступило ходатайство о проведении экспертизы журнала регистрации решений (поручений) о проведении выездных налоговых проверок физических лиц.

Суд в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы отказал в связи с тем, что при рассмотрении дела судом первой инстанции исследовался подлинник указанного выше журнала, в том числе с точки зрения доводов налогоплательщика.

В судебном заседании от ИП Микитинского Р.А. поступило ходатайство об исследовании в судебном заседании подлинного журнала регистрации решений (поручений) о проведении выездных налоговых проверок физических лиц за период 2002-2010 г. №37/57/51 от 06.11.2006 г.

Апелляционной коллегией ходатайство удовлетворено в целях полноценного исследования доказательств по делу. Суд осуществил в судебном заседании непосредственное исследование доказательства по делу - подлинного журнала регистрации решений (поручений) о проведении выездных налоговых проверок физических лиц за период 2002-2010 г. №37/57/51 от 06.11.2006 г.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом указаний кассационной инстанции по данному делу, изложенных в Постановлении ФАС СКО от 02.12.2009 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Микитинский Роман Александрович зарегистрирован в качестве предпринимателя 14 июля 2003г. Администрацией г. Новочеркасска Ростовской области.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области от 06.11.2008г. №37/5961 в отношении предпринимателя Микитинского Р.А. назначена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г., а также по вопросам соблюдения условий работы с денежной наличностью и ведения кассовых операций, полноты и своевременности оприходования денежной выручки, полученной с применением ККТ (лист дела 11).

Результаты проверки были зафиксированы в акте выездной налоговой проверки №5 от 06.02.2009г.

Рассмотрев материалы проверки, заместитель начальника Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области принял решение №8 от 13.03.2009г., в соответствии с которым предприниматель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 2 статьи 119 НК РФ, пункта 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 98 204 руб. 55 коп. Предпринимателю доначислены налоги в размере 42 415 руб. 69 коп. и пени в размере 16 597 руб. 09 коп.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель Микитинский Р.А. в соответствии со статьями 138 НК РФ, 201 АПК РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №13 по Ростовской области № 37/5961 от 06.11.2008г. о проведении выездной налоговой проверки.

В обоснование своей позиции предприниматель указывает, что оспариваемое решение №37/5961 от 06.11.2008г. вынесено с нарушением порядка, установленного пунктом 5 статьи 89 НК РФ. Заявитель указал, что до вынесения решения №37/5961 от 06.11.2008г. было принято более раннее решение о проведении выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя.

По мнению заявителя, об этом свидетельствуют действия инспекции.

Так, по утверждению заявителя, договор №01-12389/с от 01.10.2004г., заключенный между предпринимателем Микитинским Р.А. и ЗАО «Новые технологии», никогда не представлялся Микитинским Р.А. в Межрайонную ИФНС России №13 по Ростовской области. По мнению заявителя, наличие у инспекции сведений о договоре №01-12389/с от 01.10.2004г. свидетельствует о получении налоговым органом по состоянию на 18.06.2008г. документов от ЗАО «Новые технологии» на основании вынесенного до 18.06.2008г. решения о проведении выездной налоговой проверки.

Заявитель также считает, что наличие уведомления от 20.10.2008г. о необходимости явиться в инспекцию для подписания решения о проведении выездной налоговой проверки; направление в Новочеркасский дополнительный офис № 4 РАКБ «Донхлеббанк» запроса от 12.09.2008г. о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете предпринимателя Микитинского Р.А., направление начальнику Новочеркасского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД Ростовской области запроса от 21.10.2008г. №08-18/17351 об участии сотрудника органов внутренних дел в выездной налоговой проверке; направление инспекцией запроса в ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону до 06 ноября 2008 года об истребовании документов у ЗАО «Новые технологии» по взаимоотношениям с предпринимателем Микитинским Р.А. свидетельствуют о том, что имеется более раннее решение о проведении в отношении него выездной налоговой проверки, чем решение от 06.11.2008г.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Пунктом 5 статьи 89 Налогового кодекса РФ установлен запрет на проведение в отношении одного налогоплательщика более двух выездных налоговых проверок в течение календарного года, за исключением случаев принятия решения руководителем федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, о необходимости проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика сверх указанного ограничения.

Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

В ходе судебного разбирательства по делу, отвечая на вопросы представителя налоговой инспекции о том, получал ли заявитель решение о проведении выездной налоговой проверки, требование о предоставлении документов для проведения выездной проверки, датированные ранее 06.11.2008г.; получал ли заявитель справку об окончании выездной налоговой проверки ранее 30.12.2008г.; получал ли заявитель акт выездной налоговой проверки, датированный ранее 06.02.2009г., заявитель ответил, что не получал эти документы, пояснив, что инспекция уклоняется от их вручения налогоплательщику.

В качестве основания заявленного требования предприниматель Микитинский Р.А. указал, что запрос Межрайонной ИНФС России №13 по Ростовской области №08-08/ от 12.09.2008г. в Новочеркасский дополнительный офис №4 РАКБ «Донхлеббанк» о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете предпринимателя Микитинского Р.А. содержит указание на проведение по состоянию на 12.09.2008г. выездной проверки предпринимателя Микитинского Романа Александровича.

Исследовав документ, суд установил, что в тексте запроса нет ссылки на решение о проведении выездной налоговой проверки (его дату и номер) и из текста запроса не следует, что по состоянию 12 сентября