Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2010 по делу n А32-20190/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А32-20190/2009

16 июня 2010 г.                                                                                   15АП-2691/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Шепелева О.А., представитель по доверенности от 28.04.2009г.; Деренченко А.Н., представитель по доверенности от 07.06.2010г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России №2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27/01/2010 по делу № А32-20190/2009

по заявлению ИФНС России №2 по г. Краснодару

к заинтересованному лицу ООО "ДЖК Первомайская роща"

о взыскании 40 022 327,94 руб.

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России №2 по г. Краснодару (далее – налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с ООО "ДЖК Первомайская роща" (далее – общество) недоимки, пени и штрафов по налогам на общую сумму 40 022 327,94 руб.

Решением суда от 27.01.10г. в удовлетворении заявления в части взыскания штрафа в сумме 4 534 646,20 руб. отказано, в остальной части заявление оставлено без рассмотрения.

ИФНС России №2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

От внешнего управляющего ООО "ДЖК Первомайская роща" поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с не поступлением от заявителя ходатайства об уточнении заявленных требований.

Судебной коллегией в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку в определении суда от 17.05.10г. об отложении рассмотрения жалобы ходатайство  инспекции об уточнении заявленных требований изложено в полном объеме, ходатайство внешнего управляющего ООО "ДЖК Первомайская роща" направлено на затягивание рассмотрения жалобы.

В судебном заседании 17.05.10г. от налоговой инспекции поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в котором налоговый орган просил взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" задолженность по НДС в размере 30 672 771,66 руб., из них НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб., в остальной части принять отказ от заявленных требований в размере 9 349 556, 28 руб., их них в части 7 113 045 руб. по НДС подлежащего уменьшению и не подлежащего взысканию, в части 2 236 511, 28 руб. прекратить производство по делу, в виду того обстоятельства, что указанные суммы заявлены к установлению в деле о несостоятельности (банкротстве) №А32-943/2009-60/6Б и на них нормы, предусмотренные ст. 45 НК РФ не распространяются.

В соответствии с ч.2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч.5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ инспекции  от заявления в части взыскания с общества 7 113 045 руб.  НДС подлежащего уменьшению и не подлежащего взысканию, в части 2 236 511, 28 руб. указанные суммы заявлены к установлению в деле о несостоятельности (банкротстве) №А32-943/2009-60/6Б и на них нормы, предусмотренные ст. 45 НК РФ не распространяются, при этом других оснований для взысканий инспекцией не приведено,  заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий - начальником ИФНС России №2 по г. Краснодару /т.7 л.д.96/, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в части, в связи с чем, производство по делу подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 27.01.2010г. отменить, уточненные требования удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по НДС за период с 01.08.2005 по 31.12.2007, по НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.01.2008.

По результатам проверки составлен акт от 13.02.2009 № 13-18/09 и вынесено решение от 23.04.2009 № 13-18/27, которым обществу доначислены НДС, налог на прибыль, ЕСН, страховые взносы, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей, пени по указанным налогам 6 892 181, 74 рублей, штрафы в общей сумме 4 534 646, 20 рублей.

Налоговая инспекция выставила требование от 18.05.2009 № 1995 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Поскольку указанное требование обществом не было исполнено, налоговая инспекция обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с  заявлением /с учетом уточнения требований/ о взыскании недоимки, пени и штрафов по НДС.

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта исходил из следующего. Согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2009 по делу № А32-943/2009-60/6Б в отношении общество введена процедура банкротства - наблюдение. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2009 по делу № А 32-943/2009-60/6Б в отношении общества введена процедура банкротства - внешнее управление. По мнению суда, из представленных документов видно, что недоимка, взыскиваемая налоговой инспекцией по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей не являются текущими платежами. Следовательно, недоимка по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей должны быть взысканы в рамках дела о банкротстве. В силу пункта 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве. В связи с изложенным, заявление налоговой инспекции в части взыскания недоимки по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей оставлено без рассмотрения. Одновременно суд пришел к выводу, что представленные в материалы дела документы не подтверждают выводы, сделанные в решении налоговой инспекции от 23.04.2009 №13-18/27 о наличии в действиях общества налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации. В части взыскания штрафа в общей сумме 4 534 646, 20 рублей в удовлетворении требований заявителя отказано.

Судебная коллегия считает, что при вынесении судебного акта судом первой инстанции сделаны противоречивые выводы в отношении основной задолженности и штрафов.

После составления акта выездной налоговой проверки от 13.02.09г. №13-18/09, общество обратилось в суд с заявлением о признании себя несостоятельным (банкротом).

Согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2009 по делу № А32-943/2009-60/6Б в отношении ООО "ДЖК Первомайская роща" введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением ИФНС России №2 по г. Краснодару от 23.04.09г. №13-18/27 ООО "ДЖК Первомайская роща" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судебной коллегией установлено, что с учетом уточнения требований, налоговый орган просит взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" задолженность в размере 30 672 771,66 руб., из них НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб. на основании ст. 45 НК РФ.

Судебная коллегия, считает, что суд первой инстанции, оставляя заявление инспекции без рассмотрения в части НДС и пени по НДС и отказывая во взыскании штрафа по НДС не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 47 и 48 Налогового кодекса Российской Федерации. Взыскание налога с организации и индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Кодекса.

Таким образом, по общему правилу, налог и пени и штрафы взыскиваются с организаций в бесспорном порядке.

В то же время статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает судебный порядок взыскания налога с организации, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами.

В ходе проводимых проверок налоговый орган вправе изменить юридическую квалификацию заключенных налогоплательщиком сделок и применить соответствующие налоговые последствия. Налоговые последствия переквалификации сделок налогоплательщика состоят в том, что налоговый орган исчисляет налоги, основываясь на реальных отношениях сторон сделки и фактически осуществляемой налогоплательщиком деятельности.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика. Поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд решает вопрос об обоснованности произведенной налоговым органом переквалификации сделок налогоплательщика в рамках рассмотрения налогового спора, в том числе и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения статей 65, 200 АПК РФ возлагают бремя доказывания ничтожности сделок, заключенных налогоплательщиком, на налоговые органы.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО «ДЖК Первомайская роща» в спорном периоде с 01.08.2005 года по 31.12.2007 года осуществляло строительно-монтажные работы по строительству: 10-ти этажного жилого дома и 16-ти этажного жилого дома по адресу г. Краснодар, ул. Зиповская – Московская (заказчик ООО ТП «Универсал-Авто»), жилого дома по ул. Садовая (заказчик физическое лицо - Ломидзе Т.М.), летнего кафе (заказчик ООО «Анжелика-Прим») осуществляло реализацию товарно-материальных ценностей.

Основная доля от реализации строительно-монтажных работ и товарно-материальных ценностей (более 90%) происходила в адрес ООО ТП «Универсал-Авто».

Между ООО «ДЖК Первомайская роща» (Подрядчик) и ООО ТП «Универсал-Авто» (Заказчик) заключены договоры строительного подряда от 03.03.2004 года № 03/03/04 «на строительство жилого монолитного дома по ул. Зиповской – Московской» и от 12.01.05 года № 7/2 «на строительство 16-ти этажного жилого дома по ул. Зиповская - Московская в г. Краснодаре».

Предметом договора строительного подряда от 03.03.04 года № 03/03/04 определено, Заказчик (ООО ТП «Универсал-Авто»), согласно п.1. передает Подрядчику (ООО «ДЖК Первомайская роща») генеральный