Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n А53-29154/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-29154/2009

28 июня 2010 г.                                                                                   15АП-4762/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Лебедева А.А. по доверенности от 05.03.2009 г.;

от МИФНС России №1 по Ростовской области: Живтило Н.М. по доверенности от 10.01.2008 г.;

от УФНС России по Ростовской области: Яковенко В.А. по доверенности от 14.07.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Неклиновское ДРСУ»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2010 г. по делу № А53-29154/2009

по заявлению ОАО «Неклиновское ДРСУ»

к заинтересованным лицам МИФНС России №1 по Ростовской области, УФНС России по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Неклиновское ДРСУ» (далее – общество) обратилось в суд к Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области (далее – инспекция), УФНС России по Ростовской области (далее – управление) с заявлением о признании незаконным:

- решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области №16 от 17.06.200 г. в части привлечения к налоговой ответственности с начислением штрафа: НДС – 19696,60 руб., налог на прибыль – 251,60 руб., налога на имущество – 3854 руб.; начисления пени по состоянию на 17.06.2009 г.: НДС – 64112,10 руб., налога на прибыль – 694,15 руб., налога на имущество – 9358,56 руб.; доначисления: НДС – 196 966 руб., налога на прибыль – 9288 руб., налог на имущество – 38540 руб.; уменьшения убытка за 2006 г. в сумме 1094260 руб.;

- решения УФНС России по РО №15/14/3411 от 09.11.2009 г. в части утверждения решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области №16 от 17.06.2009 г. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 24.03.2010 г. решение Межрайонной ИФНC России №1 по Ростовской области № 16 от 17.06.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 9195,00 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 242,30 руб., доначисление налога на имущество в сумме 1265 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1372,80 руб., а также уменьшение убытка 10985 руб., как не соответствующее нормам Налогового Кодекса Российской федерации. Признано незаконным решение Управления ФНС России по Ростовской области Ростовской области № 15-14/3411 от 09.1.2009 г. в части утверждения решение Межрайонной ИФНC России №1 по Ростовской области № 16 от 17.06.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 9195,00 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 242,30 руб., доначисление налога на имущество в сумме 1265 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1372,80 руб., а также уменьшение убытка 10985 руб., как не соответствующее нормам Налогового Кодекса Российской федерации. В остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что налоговый орган правомерно не принял к вычету НДС в части по приобретенной электроэнергии. Суд посчитал, что общество не подтвердило реальность произведенных работ и связанных с ними расходов. Налоговый орган неправомерно включил в расчет среднегодовой стоимости имущества остаточную стоимость налогооблагаемых объектов основных средств (административно-производственный комплекс, гараж) по состоянию на 01.08.2008 г. Обществом необоснованно завышен убыток за 2006 г., вместе с тем, при доначислении налога на прибыль за 2008 г. налоговый орган должен был учесть сумы убытка за прошлые периоды.

ОАО «Неклиновское Дорожное ремонтно-строительное управление» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Податель жалобы полагает, что решения инспекции и управления незаконны, решение управления вынесено с нарушением процессуальных норм. Вывод налогового органа о том, что производственно-финансовой деятельностью ОАО «Неклиновское ДРСУ» в 2006 г. не занималось и весь объем работ выполняло ООО «Неклиновское ДСУ», не соответствует действительности. Операций, не признаваемых объектами налогообложения, предприятие не осуществляло, единственным видом деятельности в 2006 г. для ОАО «Неклиновское ДРСУ» было содержание автомобильных дорог. Доводы налогоплательщика должной оценки в суде первой инстанции не получили.

ОАО «Неклиновское Дорожное ремонтно-строительное управление» уточнило требования по жалобе, просило признать незаконными решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области №16 от 17.06.200 г. и решение УФНС России по Ростовской области №15/14/3411 от 09.11.2009 г. в части доначисления НДС 196 966 руб., налога на прибыль 93 руб., налога на имущество 37 275 руб., уменьшения убытка за 2006 г. на сумму 1 083 275 рублей, начисления пени и штрафа по НДС в сумме 83 808, 70 руб., по налогу на прибыль – 703, 45 руб., по налогу на имущество – 11 839, 76 руб.

Суд апелляционной инстанции принял уточнения.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ОАО «Неклиновское Дорожное ремонтно-строительное управление» просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В отзыве на жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 13.04.2009 г. по 12.05.2009 г. Межрайонной ИФНС России №1 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ОАО «Неклиновское ДРСУ» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах по исчислению и уплате налога на прибыль, земельного налога, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на имущество организаций за 2006 -2008 г.г., налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 г. по 31.03.2009 г.

Проверкой установлено занижение НДС, подлежащего уплате в бюджет всего в сумме 142 699 руб., завышение НДС, подлежащего возмещению из бюджета всего в сумме 71 336 руб., занижение налога на прибыль всего в сумме 9 288 руб., завышение убытка за 2006 г. в сумме 1 094 260 руб., занижение налога на имущество всего в сумме 38 540 руб., удержание налоговым агентом, но не перечисление НДФЛ в сумме 449774 руб.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки №16 от 19.05.2009 г.

ОАО «Неклиновское ДРСУ» 09.06.2009 г. представило в налоговый орган возражения на акт камеральной налоговой проверки №16 от 19.05.2009 г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения по акту проверки, представленные налогоплательщиком, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России №1 по Ростовской области было вынесено решение №16 от 17.06.2009 г., которым ОАО «Неклиновское ДРСУ» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 23 802,20 руб., обществу начислены пени в сумме 284 908,94 руб., доначислено налогов на общую сумму 244 794,00 руб., уменьшен убыток за 2006 г. в сумме 1 094 260 руб., предложено уплатить недоимку в общей сумме 658 065 руб., уплатить штрафы и пени, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. При вынесении решения налоговым органом были применены положения ст. 114 НК РФ, в связи с чем, размер подлежащего взысканию штрафа был уменьшен в 2 раза.

ОАО «Неклиновское ДРСУ» подало апелляционную жалобу на указанное решение в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области № 15-14/3411 от 09.11.2009 г. решение Межрайонной ИФНС России №1 по Ростовской области №16 от 17.06.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

НДС

Как следует из дела, ОАО «Неклиновское ДРСУ» и Министерство автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области заключили договор № 261-л от 21.04.2004 г. на содержание автомобильных дорог.

В дальнейшем, ОАО «Неклиновское ДРСУ», в лице генерального директора Пономаренко А.В., именуемое «Подрядчик», заключило дополнительное соглашение № 5 от 10.01.2006 г. к договору № 261-л от 21.04.2004 г. на содержание автомобильных дорог с Министерством автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области, в лице начальника управления эксплуатации и развития автомобильных дорог Лиманова С.В., именуемое «Государственный Заказчик». Предмет договора - выполнение комплекса мероприятий на автомобильных дорогах общего пользования и искусственных сооружениях на них по содержанию бесперебойного и безопасного движения автомобильного транспорта и осуществленного надзора за состоянием этих дорог. Объем финансирования работ по содержанию автомобильных дорог на 2006 г. – 3 910 486 руб.

Для выполнения указанных по данным договорам и дополнительным соглашениям работ, ОАО «Неклиновское ДРСУ» в лице генерального директора Пономаренко А.В., именуемое «Заказчик» и ООО «Неклиновское ДСУ» в лице директора Пономаренко А.В., именуемое «Подрядчик» заключили договор подряда № 1 от 10.12.2005 г. Предмет договора - содержание автомобильных дорог ТАДОП с.Покровское – с.Советка-сл.Большекрепинская, ТАДОП подъезд от а\д «с.Самбек- п.Матвеев Курган- с.Куйбышево – г.Снежное (до гр.Украины) к с.Покровское, часть территориальной автомобильной дороги общего пользования с.Самбек – п.Матвеев-Курган- с.Куйбышево-с.Снежное (до гр.Украины), срок действия договора подряда с 15.12.2005 г. по 31.12.2006 г. Сумма договора определяется по факту выполненных работ.

Инспекция в решении указала, что указанные производственные мощности являются энергопотребляющими объектами.

Договором энергоснабжения № 261 от 11.01.2006 г. заключенным между ОАО «Неклиновское ДРСУ» (Потребитель) и ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» (Гарантирующий поставщик) предусмотрено, что на основании «срочного донесения о потреблении электроэнергии», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» выставляет счета-фактуры.

ОАО «Неклиновское ДРСУ» в 2006 г. заявило вычет по счетам-фактурам ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

Налоговый орган посчитал, что поскольку ОАО «Неклиновское ДРСУ» производственной деятельность не занималось, весь объем работ, по мнению инспекции, выполнило ООО «Неклиновское ДСУ», то у налогоплательщика не могло быть расходов по электроэнергии по АБЗ (асфальтобетонный завод).

В связи с чем, инспекция пришла к выводу, что общество излишне предъявлен налоговый вычет по НДС в сумме 196 966, 80 руб.

Вместе с тем, факт заключения договора субподряда № 1 от 10.12.2005 г. не означает, что ОАО «Неклиновское ДРСУ» не выполняло часть работ собственными силами и не имеет право на вычет НДС по счетам-фактурам ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по электроэнергии, израсходованной АБЗ.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на