Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2010 по делу n А32-43527/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ 1157 на сумму 1 187 900,52 руб. (в т.ч. НДС 181 205,16 руб.), от 29.08.2007 № 1141 на сумму 43 750,75 руб. (в т.ч. НДС 6 673,84 руб.).

Из материалов дела следует, что общество заключило с ЗАО «Тендер» и ООО «Гера» договоры поставки.

Согласно договора поставки от 03.07.2007 № ПТ06042115, заключенного между ООО «Пластиктрейд» (Покупатель) и ЗАО «Тендер» (Поставщик) следует, что Поставщик обязуется поставлять, а Продавец обязуется принимать и оплачивать в порядке и на условиях, определенных Договором и приложениями к нему товары. Согласно пункту 6 договора поставщик производит поставку товара в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения оплаты. На каждую партию товара Поставщик оформляет необходимые товаросопроводительные документы. Данный договор подписан от имени Покупателя ООО «Пластиктрейд» Калашовым Р.В. от имени Поставщика ЗАО «Тендер» Сунцовым О.В.

Согласно договора поставки от 12.01.2007 № 17/т, заключенного между ООО «Пластиктрейд» (Покупатель) и ООО «Гера» (Поставщик), Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя товар, а Покупатель обязуется  принять и  оплатить товар. Согласно пункту 2 отгрузка товара по данному договору производится со склада Поставщика в г. Москве (адрес склада уточняется по время согласования заявки). Отгруженный товар сопровождается необходимыми сопроводительными документами: счетом на оплату, счетом-фактурой, накладной. Данный договор подписан от имени Покупателя ООО «Пластиктрейд» Калашовым Р.В. от имени Поставщика ООО «Гера» Ивановым Ю.А.

По результатам контрольных мероприятий, осуществленных в ходе выездной налоговой проверки, установлено, что ЗАО «Тендер» ИНН 7709013718 КПП 770901001 состоит на учете с 12.01.1994, зарегистрировано по адресу: 109004, г. Москва, пер. Тетеренский, д. 16, стр.1, пом. ТАРП УЦАО. Генеральным директором ЗАО «Тендер» является Сунцов Олег Викторович (паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 98 № 262231 выдан ОВД Ново-Переделкино г. Москвы 11.05.1999). Главный бухгалтер Данилов Александр Михайлович (паспорт гражданина Российской Федерации серия 46 04 № 643295 выдан Томилинским ГОМ Люберецкого УВД Московской области 12.04.2003. Учредитель Дорофеев Константин Дмитриевич (паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 98 № 387576 выдан РОВД Хорошево-Мневники г. Москвы). Вид деятельности по ОКВЭД 51.19 - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Согласно проведенным контрольным мероприятиям организация по адресу местонахождения ее значится. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за III квартал 2007г. (НДС за декабрь 2007г.) (не нулевая).

Согласно письма Оперативно-розыскной части по линии налоговых преступлений № 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ 26.09.2008 № 22/2/1/31-4106, ЗАО «Тендер» по адресу: г. Москва, пер. Тетееренский, 16, стр.1 не расположено.

Согласно представленного отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы письма от 01.04.2009 № МС-9/20-1064 следует, что паспорт серия 45 98 № 387576, на имя Дорофеева Константина Дмитриевича выданный ПВО ОВД р-на Хорошево-Миневники г. Москвы разыскивается как утраченный по заявлению владельца № 08-Д-44/727 от 22.08.2008. Новый паспорт серия 45 09 № 726542 выдан Дорофееву К.Д. 03.09.2008 отделением по району Хорошево-Миневники ОУФМС России по г. Москве в СЗАО.

Согласно представленной Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве информации от 10.04.2009г. № 6214/4722 следует, что в ходе выезда по адресу регистрации Сунцова О.В. (г. Москва, Боровское шоссе, д.21, кв.402) застать дома не представилось возможным. Согласно полученной от соседей информации Сунцов О.В. по данному адресу не проживает и местонахождение не известно.

В счете-фактуре выставленной ЗАО «Тендер» ИНН 7709013718 КПП 0901001 от 20.07.2007 № 212 на сумму 1 004 000 руб. (в т.ч. НДС 153 152,54 руб.) стоит подпись и расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера организации Базулина А.Н.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 16.10.2008 № В70326/2009 дата создания ЗАО «Тендер» 15.12.1993. Дата внесения записи о назначении генеральным эректором ЗАО «Тендер» Сунцова О.В. 19.12.2003. В отношении Базулина А.Н. какая-либо информация в ЕГРЮЛ отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет по НДС за июль 2007г. по поставщику товара ЗАО «Тендер» в сумме 153 153 руб.

Апелляционная коллегия также учитывает, что в соответствии с поступившей через канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 29.06.2010 копией пояснений арбитражного управляющего ЗАО «Тендер» Жукова А.О. следует, что указанное лицо подтвердило наличие взаимоотношений между ЗАО «Тендер» и ООО «Пластиктрейд».

К указанным пояснениям приложены:

копия приказа Генерального директора ЗАО «Тендер» от 22.09.2003 г. № 20 о возложении обязанности по оформлению документов на руководителя производства Базулина А.Н., в том числе возложении обязанности по подписанию от имени руководителя компании ЗАО «Тендер» накладных, счетов-фактур и доверенностей;

копия приказа Генерального директора ЗАО «Тендер» от 15.01.1999 г. № Т-6-3 о назначении ответственного лица за хранение и использование печати ЗАО «Тендер», в соответствии с которым предусмотрено, что возложена персональная ответственность за хранение и использование 2-й печати ЗАО «Тендер» на начальника цеха № 1 Базулина А.Н., предусмотрена передача Базулину А.Н. печати по акту приемки-передачи, Базулин А.Н. назначен ответственным за выдачу доверенностей в цеху № 1 с обязательной их регистрацией и учетом.

Вместе с тем, апелляционная коллегия приходит к выводу, что указанные документы не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений между ЗАО «Тендер» и ООО «Пластиктрейд», поскольку не представлены первичные документы, подтверждающие указанные хозяйственные операции, в том числе первичные документы, подписанные от имени ЗАО «Тендер» Базулиным А.Н.

Кроме того, поступившие в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд  копии пояснений арбитражного управляющего ЗАО «Тендер» Жукова А.О., а также приказов Генерального директора ЗАО «Тендер» от 22.09.2003 г. № 20 и от 15.01.1999 г. № Т-6-3 не заверены надлежащим образом.

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что доводы апелляционной жалобы общества в отношении эпизода по взаимоотношениям ООО «Пластиктрейд» с ЗАО «Тендер» не могут быть приняты во внимание.

Апелляционная коллегия при оценке указанного эпизода также учитывает материалы дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Тендер» № А40-19969/2007, приобщенные в материалы настоящего дела ООО «Пластиктрейд». Так, как видно из постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009, в рамках дела № А40-19969/2007 проводилась почерковедческая экспертиза первичных документов, подписанных от имени Базулина А.Н., умершего 13.04.2008 г. Из заключения эксперта от 08.10.2009 г. № 24-03/07-3 следует, что не представилось возможным ответить на вопрос о том выполнены ли от имени Базулина А.Н. расположенные в строке «Генеральный директор» договоров уступки права требования подписи самим Базулиным А.Н. или другим лицом (т.4, л.д. 33-34).

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговый орган обоснованно отказал в налоговом вычете по ЗАО «Тендер», надлежащих доказательств правомерности заявленного налогового вычета общество не представило.

Как следует из материалов дела, обществом была подана первичная налоговая декларация по НДС за июль 2007 года, согласно которой НДС подлежал к уплате в сумме 15 074 руб. Однако, по уточненной декларации представленной в налоговый орган 16.04.2009, т.е. до вынесения решения о привлечении к ответственности № 17-19/63 от 30.06.2009, НДС подлежал к возмещению в сумме 1 019 890 руб. Решением налогового органа от 23.07.2009 № 316 возмещение НДС в размере 1 019 890 руб. принято налоговым органом и возмещен обществу.

При таких обстоятельствах у общества не возникла обязанность к уплате НДС за июль месяц в сумме 153 153руб. в результате не правомерно заявленного вычета и налоговым органом не правомерно был доначислен НДС за июль 2007г. в сумме 153 153руб., соответствующие пени.

По результатам контрольных мероприятий, осуществленных в ходе выездной налоговой проверки, установлено, что ООО «Гера» ИНН 7715583667 КПП 771501001 состоит на учете в инспекции с 21.11.2005, зарегистрирована по адресу: 127015, г.Москва, ул. Новодмитровская Б, д. 12. Генеральным директором и учредителем ООО «Гера» является Андрияхин Андрей Владимирович (паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 00 № 764542 выдан ОВД «Котловка» г. Москвы 26.06.2001). Вид деятельности по ОКВЭД 51.3 - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия. Согласно проведенным контрольным мероприятиям организация не отчитывается, последний отчет представлен за 4 квартал 2007г. (не нулевая).

Согласно письма Оперативно-розыскной части по линии налоговых преступлений № 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ от 26.09.2008 № 22/2/1/31-4106, ООО «Гера» по адресу: г. Москва, ул. Б. Новодмитровская, 12 отсутствует. По данному адресу находится здание, принадлежащее ОАО «Аэроэлектромаш». Согласно письма ОАО «Аэроэлектромаш» от 14.10.2008 № 2-1244, следует, что ОАО «Аэроэлектромаш» с ООО Гера» договор аренды не заключала и юридический адрес по состоянию на 09.10.2008 не предоставляла.

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.03.2009 следует, что учредителем и генеральным директором является Андрияхин Андрей Владимирович, который имеет паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 00 № 764542 выдан ОВД «Котловка» г. Москвы 26.06.2001.

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных оперативных мероприятий оперативно-розыскной частью по линии налоговых преступлений № 2 (по г. Краснодару, г. Горячий Ключ, Динскому, Белореченскому и Апшеронскому районам), ГУВД по Краснодарскому краю ОРЧ установлено, что внесенные в ЕГРЮЛ паспортные данные Андряхина А.В. паспорт гражданина Российской Федерации серия 45 00 № 764542 выдан ОВД Котловка» г. Москвы 26.06.2001) принадлежат Гладких Андрею Владимировичу.

Согласно представленного отделом адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы письма № МС-9/06-р5-с сообщается, что Андрияхин Андрей Владимирович с заявлением о выдаче паспорта РФ в отделение района Котловка ОУФМС России по г. Москве в ЮЗАЛ не обращался. По учетам АИС ПВС не значится. Также письмом Отдела адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы от 01.04.2009 № МС-9/20-1064 сообщено, что Андрияхин Андрей Владимирович в г. Москве и Московской области не значится.

Письмом Оперативно-розыскной части по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве от 10.04.2009 № 6214/4722 представлена объяснительная Гладких Андрея Владимировича. Согласно объяснительной от 02.04.2009 следует, что Гладких А.В. ООО «Гера» не учреждал, руководителем не являлся, документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность данной организации, никогда не подписывал, паспорт никогда не терял. С ООО «Пластиктрейд» и руководителем Калашовым Р.В. не знаком.

В спорных счетах-фактурах выставленных ООО «Гера» ИНН 7715583667 КПП 771501001 от 16.08.2007 № 1093 на сумму 30 600 руб. (в т.ч. НДС 4 667,80 руб.), от 31.08.2007 № 1157 на сумму 1 187 900,52 руб. (в т.ч. НДС 181 205,16 руб.), от 29.08.2007 № 1141 на сумму 43 750,75 руб. (в т.ч. НДС 6 673,84 руб.) стоит подпись и расшифровка подписи руководителя и главного бухгалтера организации Иванова Ю.А.

Однако, согласно выписке из ЕГРЮЛ от 16.10.2008 № В782078/2008 и от 30.03.2009 № В70289/2009 дата создания ООО «Гера» 21.11.2005. С момента создания организации генеральным директором являлся Андрияхин А.В. Заявителем о внесении изменений в учредительные документы является Иванов Юрий Анатольевич. Однако право без доверенности действовать от имени юридического лица предоставлено только генеральному директору Андрияхину А.В.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет по НДС в сумме 192 547 руб. по поставщику ООО «Гера» за август 2007г.

Довод апелляционной жалобы о том, что в ходе проверки налоговая инспекция и сотрудники ОРЧ не опросили Андрияхина А.В., который зарегистрирован в качестве учредителя и директора ООО «Гера», не принимается апелляционной коллегией, поскольку как следует из письма Управления Федеральной миграционной службы № МС-9/06-р5-с Андрияхин Андрей Владимирович с заявлением о выдаче паспорта РФ в отделение района Котловка ОУФМС России по г. Москве в ЮЗАЛ не обращался, по учетам АИС ПВС не значится. Также письмом Отдела адресно-справочной работы и информационных ресурсов Управления Федеральной миграционной службы от 01.04.2009 № МС-9/20-1064 сообщено, что Андрияхин Андрей Владимирович в г. Москве и Московской области не значится. Кроме того, как видно из материалов дела, в ходе контрольных мероприятий установить место нахождения ООО «Гера» не представилось возможным.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что первичные документы от имени ООО «Гера» подписаны Ивановым Ю.А., который не является директором указанной организации и не имеет права без доверенности действовать от имени юридического лица.

Как следует из материалов дела, обществом была подана первичная налоговая декларация по НДС за август 2007 года, согласно которой НДС подлежал к уплате в сумме 54 554 руб. Однако, по уточненной декларации представленной в налоговый орган 16.04.2009, т.е. до вынесения решения о привлечении к ответственности № 17-19/63 от 30.06.2009, НДС подлежал к возмещению в сумме 525 019 руб. Решением налогового органа от 23.07.2009 № 317 возмещение НДС в размере 525 019 руб. принято налоговым органом и возмещен обществу.

При таких обстоятельствах у общества не возникла обязанность к уплате НДС за август месяц в сумме 192 547руб. в результате не правомерно заявленного вычета и налоговым органом не правомерно был доначислен НДС за август 2007г. в сумме 192 547руб., соответствующие пени.

Обществом фактически сумма НДС, доначисленная налоговым органом за декабрь 2007г. в размере 24 063руб. и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате отражения сумм НДС в составе налоговых вычетов без подтверждения выставленных счетов-фактур от ЗАО «Интурист-Краснодар», и включения в состав