Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2010 по делу n А01-1717/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, с последующим возмещением затрат на экспертизу за счет виновной стороны. 

ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» на основании заключенного с ООО «Компаньон» договора №641 от 23.06.2009 была проведена экспертиза ЭМВИ лакокрасочного покрытия и грунтового слоя исследуемых покрытий опор. Предметом исследования явился объект РРС-7 Рощино, и согласно представленному заключению №641 от 03.08.09 по результатам проведенной экспертизы сделаны следующие выводы: обнаруженные повреждения лакокрасочного покрытия на поверхности антенно-мачтовых сооружений могли возникнуть в результате использования разбавителя не соответствующего качества; нарушения пропорций краски и разбавителя при напылении краски на ярусы антенно-мачтовых сооружений; грунтовочный слой с поверхности несущих конструкций мачт соответствует паспортам качества. 

Платежным поручением № 560 от 13.07.2009 ООО «Компаньон» перечислило в адрес ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» 80 000 рублей. 

Ссылка компании на то, что данный договор с экспертной организацией был заключен до получения письма ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» от 15.07.2009 №57, не принимается во внимание, поскольку само по себе данное обстоятельство не лишало заказчика права на обращение к компетентному специалисту для определения причин образования дефектов и надлежащего их подтверждения исходя из положений пункта 5 статьи 720 ГК РФ и условий пункта 12.5 договора, тем более что последующее поведение подрядчика определенно указывало на наличие спора по поводу недостатков. Следовательно, судом первой инстанции правомерно взысканы с подрядчика расходы общества, понесенные в связи с оплатой данной экспертизы.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» не представило доказательств, свидетельствующих об устранении им недостатков результатов работы в разумный срок или намерении их устранить, реализовать которые ему бы препятствовало ООО «Компаньон», заключив договор с третьим лицом-ИП Руденко Н.Н. В этой связи не могут быть приняты во внимание возражения ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» со ссылкой на статью 406 ГК РФ, так как просрочка кредитора не имела место.

Замечания и возражения  подрядчика, относящиеся к представленному ООО «Компаньон» заключению специалиста ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» № 641 от 03.08.09, обоснованно отклонены судом первой инстанции. То обстоятельство, что в заключении был сделан вывод о возможной причине проявления дефектов покраски ввиду несоответствия химического состава краски требованиям ГОСТа, не исключало ответственности подрядчика, поскольку по условиям договора (пункт 6.5) ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» должно было осуществляет входной контроль качества на все материалы и оборудование, поступающее на объект от заказчика. При этом в заключении специалиста также указано, что спорные недостатки могли возникнуть в результате нарушения пропорций краски  (краска: разбавитель) при напылении краски на сооружения.

Довод подрядчика о том, что вывод эксперта противоречит указанным в заключении сведениям о соответствии толщины покрытия после высыхания для эмалей нормам пункта 3.2. ГОСТ 6465-76, не принят судом, поскольку данный показатель (толщина покрытия) был определен именно после высыхания эмалей, что, безусловно, не исключало возможность  нарушения пропорций разбавления краски при ее нанесении на опоры.

Ссылки заявителя на то, что при выполнении работ подрядчиком применялись материалы заказчика, при этом количество поставленной обществом эмали значительно превышало количество разбавителя- уайт-спирита, отклонены апелляционной инстанцией, так как компанией не доказано, что использовались только материалы заказчика и другие разбавители не могли быть применены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Согласно части 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Для устранения выявленных дефектов после истечения срока, предоставленного ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» для устранения недостатков, ООО «Компаньон» (заказчик) и ИП Руденко Н.Н. (подрядчик) заключили договор подряда от 14.08.2009, по которому подрядчик принял на себя выполнение работ по объектам: РРС-1 Сулак, РРС-2 Бабаюрт; РРС-3 Большезадоевская, РРС-4 Тарумовка, РРС-7 Рощино. 

ООО «Компаньон» платежными поручениями №702 от 19.08.2009, №797 от 09.09.2009, №890 от 02.10.2009, №955 от 28.10.2009, №1022 от 10.11.2009, №1173 от 04.12.2009 оплатило ИП Руденко Н.Н. за выполненную работу в общей сумме 996 640 рублей. Факт выполнения работ по указанному договору подтвержден представленными актами №1-№5 от 13.05.2009.

Однако, оценивая правомерность требования общества о взыскании расходов по устранению недостатков в заявленном размере 996 640 рублей, суд первой инстанции обоснованно указал, что в представленном  ООО «Компаньон» заключении специалиста содержатся выводы только по объекту РРС-7 Рощино, при этом относимых и допустимых доказательств того, что работы ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень», выполненные по объектам РРС-1 Сулак, РРС-2 Бабаюрт, РРС-3 Большезадоевская, РРС-4 Тарумовка, оказались некачественными, заказчиком не представлено. В связи с этим, суд признал подлежащими взысканию только расходы на устранение недостатков по объекту Рощино исходя из общей площади ремонта и окраски по данному объекту 922 м2 и стоимости работ за 1 м2 по договору с ИП Руденко Н.Н., что составило 255 534 рубля 51 копейку.

В апелляционную инстанцию ООО «Компаньон» представило также  заключения специалиста Межрегионального центра независимой экспертизы от 03.08.09 №641/1, 641/2, 641/3 и 641/4, из которых следует, что по объектам РРС-1 Сулак, РРС-2 Бабаюрт, РРС-3 Большезадоевская, РРС-4 Тарумовка также были проведены обследования и сделаны аналогичные выводы о наличии дефектов в выполненных работах.

Однако в пункте 26 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

ООО «Компаньон» не представило доказательств невозможности представления указанных заключений в суд первой инстанции и никаких обоснованных причин их непредставления суду не привело.

Кроме того, исследовав представленные заключения, апелляционная инстанция установила, что во всех заключениях отражено, что исследование проведено по образцам лакокрасочного покрытия (фрагменты ЛКП) по объекту РРС-7 «Рощино», фотографии которого приложены ко всем заключениям. В качестве подтверждения проведения визуального осмотра объектов исследования также приобщены к заключениям одни и те же фотографии. Данные обстоятельства исключают возможность для вывода о том, что обследование проводилось и образцы покрытия отбирались на всех 5 объектах, тогда как распространение результатов исследования образцов по одному объекту на другие объекты не обоснованно.

При таких условиях апелляционной инстанцией отклоняются требования общества об изменении решения в данной части.

Не могут быть признаны правомерными и доводы ООО «Компаньон» о том, что у суда отсутствовали основания для отказа в иске о взыскании убытков, возникших у общества в связи с необходимостью привлечения других субподрядчиков для выполнения работ, которые выполнялись ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» с нарушением установленных в договоре сроков и от выполнения которых в полном объеме субподрядчик отказался, заявив о расторжении договора.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заказчиком были нарушены сроки уплаты аванса, в связи с чем подрядчик согласно пунктам 1, 2 статьи 719 ГК РФ вправе был  не приступать к работе, а начатую работу приостановить.

ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» письмом №51 от 30.04.2008 уведомляло ООО «Компаньон», что предоставленный аванс является меньшим, чем предусмотрено договором. Исходя из того, что ООО «Компаньон» авансовый платеж на приобретение материалов и организацию работ в размере, установленном в договоре, не произведена то у ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» не было возможности приступить в полном объеме к работе по всем указанным в договоре объектам.  Следовательно, оснований для вывода о нарушении подрядчиком договорных обязательств не имелось.

Кроме того, из представленных обществом копий договоров с другими субподрядчиками усматривается, что договоры на выполнение работ с некоторыми из них были заключены до заявления компанией об отказе от исполнения договора, и, соответственно, до расторжения спорного договора (договоры субподряда № 07-08, № 08-08, № 03-08, № 10-08, № 15-08, № 20-08). При этом доказательств оплаты работ по всем договорам субподряда общество не представило. 

Необходимо также отметить, что в качестве убытков ООО «Компаньон» определена не разница в ценах на выполняемые по спорному договору и по договорам с другими субподрядчиками работами, а общая стоимость работ по указанным договорам, которая не является убытками в смысле статьи 393 ГК РФ, так как эти расходы были бы в любом случае понесены заказчиком  независимо от того, кем бы выполнялись работы (ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» или иным субподрядчиком).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в данной части иска ООО «Компаньон».

С учетом изложенного апелляционные жалобы ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» и ООО «Компаньон» подлежат частичному удовлетворению.

Судебные расходы по делу распределяются между сторонами по правилам пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с зачетом взаимных требований по госпошлине по апелляционным жалобам.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Республики Адыгея от 07.04.2010г. по делу № А01-1717/2009 изменить.

Увеличить присужденную ко взысканию с ООО «Компаньон» в пользу ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» сумму пени до 606 456 рублей.

В остальной части решение суда по первоначальному иску оставить без изменения.

По встречному иску взыскать с ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» в пользу ООО «Компаньон» 575 412 рублей 50 копеек задолженности за материалы. Увеличить присужденную ко взысканию с ЗАО МТЭК «ВЫСО - Тюмень» в пользу ООО «Компаньон» сумму госпошлины до 6 634, 62 руб. 

В остальной части требований по встречному иску решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  С.В. Ехлакова

Судьи О.А. Еремина

М.Г. Величко