Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу n А53-19242/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности  инструкций  по его эксплуатации, разработанных самим   заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в силу положений статей 724, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах пятилетнего срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными третьими лицами.

Из материалов дела усматривается, что ТСЖ «Благодать» в 2007 году уже обращалось в Арбитражный суд Ростовской области с иском об устранении недостатков, связанных с ненадлежащим качеством строительства по делу А53-22428/2007.

В рамках указанного дела истцом были заявлены требования (с учетом уточнений): установить в рамках управления индивидуальных тепловых пунктах – 2-х секционной части жилого дома по ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б» в г. Ростове-на-Дону циркулярные насосы «фирмы WILO – TOP Z 30» в количестве 2-х единиц, заменив установленный насос марки «GRUNDFOS UPS 32-80 180 мм» в количестве одной штуки (журнал «Водопровод и канализация»); установить в рамках индивидуальных тепловых пунктах – 3-х секционной части жилого дома по ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б» в г. Ростове-на-Дону циркулярные насосы «фирмы WILO – TOP Z 30» в количестве 2-х единиц, заменив установленный насос марки «GRUNDFOS UPS 32-80 180 мм» в количестве одной штуки (журнал «Водопровод и канализация»); установить в подвальном помещении 3-х секционной части жилого дома по ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б» в г. Ростове-на-Дону циркулярные насосы фирмы «WILO – TOP Z 40/7», заменив фактически установленные циркулярные насосы марки «WILO – TOP- S 30/10» 40/7» (журнал «Водопровод и канализация»); произвести монтаж амортизационных резиновых соединений на насосах системы ГВС, расположенных в подвальном помещении многоквартирного жилого дома по ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б», (журнал «Водопровод и канализация»); произвести монтаж системы (насоса) для аварийной откачки холодной воды согласно проекта марки КП 250-А1 GRUNDFOS в подвальном помещении 10-этажного многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б», (журнал «Водопроводная насосная ВНС1»); произвести бетонную стяжку с армированием противоусадочной сеткой пола в подвальном помещении многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б», согласно проекту (журнал «Архитектурно строительные решения выше отметки 0.000»);произвести демонтаж и устройства нового покрытия пола керамической плиткой в тамбуре с 1 по 10 этажи во втором подъезде многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б»; произвести замену кровельного покрытия многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б». Обязать ответчика - МУП «Объединенная дирекция строящихся объектов г.  Ростова-на-Дону» произвести работы по благоустройству малых форм и озеленению многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 339-й Стрелковой дивизии, 12 «б»: произвести комплекс работ по озеленению придомовой территории - на придомовой территории со стороны улицы Мильчакова вывезти грунт и завести землю; произвести работы по укладке пешеходной дорожки для аварийного выхода из дома; установить диваны на железобетонных ножках при входе в подъезды в количестве 5-ти штук; установить игровые площадки: для подвижных игр детей 3-6 лет, игровой комплекс для детей 3-6 лет (код 5120 Ксил), балансир качалку (код 4102 Ксил); для тихих игр детей 3-6 лет – песочницу «катерок» (код 4253 Ксил), стол на металлических ножках (код 2603 Ксил); смонтировать площадку для мусороконтейнеров в количестве одной штуки. Обязать ООО «Домостроительный Союз» передать документы: техническую документацию на внешние сети канализационный выпуск, документацию на внешние сети электроснабжения.

Решением суда от 30.12.2008 г. по делу А53-11428/02007, оставленным без изменения Постановлением Пятнадцатого апелляционного суда от 02.04.2009 г. и Постановлением ФАС СКО от 24.06.2009 г., исковые требования удовлетворены частично.

На дату вынесения решения среди предъявленных недостатков отсутствовали претензии, связанные с состоянием межпанельных швов и окраской фасада. На протяжении всего периода рассмотрения указанного дела в суде (2007 - 2009 г.г.) об этих недостатках ТСЖ «Благодать» не заявлял.

Требования истца обоснованы тем что, в результате надлежащей эксплуатации жилого дома, собственниками помещений были выявлены недостатки, связанные с ненадлежащим качеством строительства и затрудняющие осуществление своих прав собственниками помещений в полном объеме, а именно: межпанельные швы фасада указанного многоквартирного дома находятся в неудовлетворительном состоянии, имеют многочисленные трещины, которые можно визуально определить; окраска дома находится в неудовлетворительном состоянии, краска осыпалась, проявились пятна по всему фасаду указанного многоквартирного дома» (согласно тексту искового заявления).

Из пояснений ответчика и представителя 3-го лица (ООО УПР «Градостроитель») следует, что межпанельные вертикальные швы выполнялись на основании технологий на основании Приложения «О теплотехнических и механических показателях вертикального стыка домов серии 90 с использованием в качестве герметика пенополиуретана «макрофлекс» одобренных специалистами АНО «Ростовстройсертификация» при Ростовском инженерно-строительном институте. Герметик «Макрофлекс», который применяется для герметизации межпанельных вертикальных швов, согласно Заключению АНО «Ростовстройсертификация» от 23 июля 1998 года является пригодным для герметизации вертикальных стыков крупнопанельных домов серии 90. Поскольку проектная документация разрабатывалась на основании технологий, действующих на 1972 год, то технология герметизации межпанельных швов не соответствует современным требованиям. В этой части проекта проектировщик согласовал использование технологии, одобренной специалистами АНО «Ростовстройсертификация». Данные отступления от проекта были согласованы с Заказчиком МУ «Департамент строительства гор. Ростова-на-Дону».

Подтверждением согласования изменений, внесенных в проектную документацию по выполнению межпанельных вертикальных швов служат акты (скрытых работ) поэтажной приемки смонтированных конструкций по этажам, составленные в 2003-2004 годах в присутствии представителя авторского надзора (проектировщика - ООО УПР «Градостроитель» ) Ильина В.А., представителя тех.надзора заказчика (МУ Департамент строительства города) -Старостиной С.С. и представителя подрядной организации Яковенко П.Ф.(т.2 л.д. 136). Из текста данных актов усматривается, что стыки наружных панелей выполнены: горизонтально - раствор М-100, пенопласт; вертикально - бетон М-200, «Макрофлекс». Данные акты подписаны всеми представителями, что подтверждает согласование ими проектных изменений, связанных с выполнением межпанельных швов, с проектировщиком и застройщиком. Технический надзор за строительством и выполнением работ осуществлял МУ Департамент строительства города (МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов гор. Ростова-на-Дону»).

Суд первой инстанции правомерно критически оценил пояснения представителя МУ «Департамент строительства и перспективного развития в гор. Ростове-на-Дону», отрицавшего согласование изменений в проект в этой части, так как это противоречит имеющимся в деле доказательствам, в частности, актам поэтажной приемки смонтированных конструкций (скрытых работ), которые подписаны и представителем данной организации, что не оспаривалось сторонами. В соответствии с положениями части 2 статьи 748 ГК РФ, Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работы или иные их недостатки, обязан немедленно об этом заявить подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Заказчик, которым на момент строительства дома являлось МУ «Департамент строительства и перспективного развития в гор. Ростове-на-Дону», не делал заявлений относительно выполняемых строительных работ. Подписывал акты поэтажной приемки смонтированных конструкций, где были указаны материалы, использованные при выполнении работ.

Обязанность по выполнению технического надзора была предусмотрена договором подряда, заключенным между ответчиками ООО «Домостроительный Союз» и МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов гор. Ростова-на-Дону».

В соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ, данное изменение в проект не затрагивает конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства и не требует проведение государственной экспертизы проектной документации в этой части.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истец не представил суду доказательств, связанных с нарушением герметизации межпанельных швов, кроме заявлений собственников квартир.

В суд были представлены истцом копии заявлений от собственников квартир многоэтажного дома (л.д. 10-27 т. 2). Однако, данные заявления датированы январем 2006 года. Не представлено доказательств, что в настоящее время имеют место какие-либо дефекты и, соответственно, жалобы от собственников квартир на протекание межпанельных швов или их промерзание. В январе 2007 года эти собственники в акте выполненных работ указали на отсутствие жалоб в части протекания швов, что подтверждается материалами дела.

Нарушение герметичности стыков устанавливается замером температуры поверхностей наружных стен в зоне стыков. Никаких данных о превышении разницы температур, являющихся следствием нарушением герметизации, суду не представлено.

Из материалов дела усматривается, что определением арбитражного суда от 09.12.2009 года по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, которая проводилась специалистами Ростовского государственного строительного университета.

В заключении эксперт указывает, что вертикальные и горизонтальные межпанельные швы не соответствуют проектной документации. Нарушены требования по герметизации швов и их отделке.

Между тем, как пояснил эксперт, при проведении экспертизы экспертом вскрывался только вертикальный шов, который был выполнен по варианту 3 и согласован с заказчиком. Данный вариант был подготовлен для ООО «Домостроительный союз» АНО «Ростовсертификация». Отличие реализованного решения от типового состоит в замене уплотнительной мастики УМС-50 и упругой прокладки «Гернит» на «Макрофлекс», уменьшении толщины воздушной прослойки на 50 мм и исключении герметика «Герлен-Д». Данным вариантом не было предусмотрено использование герметика, этот вариант относился только к заделке вертикальных межпанельных швов. Горизонтальные межпанельные швы, выполнялись в соответствии с проектом, что подтверждается актами скрытых работ. эксперт горизонтальный шов не вскрывал, что не отрицалось им в судебном заседании, и, соответственно, не может делать заключение о соответствии, либо не соответствии горизонтального межпанельного шва проектной документации.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Заключение эксперта оценено судом первой инстанции наряду с другими доказательствами по делу.

Из пояснений ответчиков следует, что при заделке горизонтального стыка использовался пенопласт, а не «макрофлекс», как указано в экспертизе, и, приоткрыв шов на 10 см., невозможно увидеть, как заполнен горизонтальный стык в силу конструкции здания, при толщине панели около 400мм.

Суд первой инстанции не согласился с выводами эксперта относительно оценки технического решения по выполнению вертикального стыка без использования типовых герметиков. При этом суд исходил из того, что в материалах дела находится заключение о теплотехнических и механических показателях стыков наружных стеновых панелей домов серии 90 с использованием в качестве герметика пенополиуретана «макрофлекс», в котором опытным путем специалистами АНО «Ростовстройсертификация» доказана возможность замены типовых герметиков, в том числе мастики УМС-50, на которую указал эксперт, пеногерметиком «макрофлекс». Были проверены свойства «макрофлекс» по его влагостойкости. Тем более, что сам эксперт указал на широкое применение «Макрофлекс» при заделке стыков панелей. Возможность замены типовых герметиков была подтверждена и проектировщиком многоквартирного дома.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в дело доказательства суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подобные выводы на основании лабораторных испытаний являются более убедительными для суда, чем выводы эксперта, основанные на его теоретических познаниях.

При этом суд исходил из того, что горизонтальные межпанельные швы, выполнялись в соответствии с проектом, что подтверждается материалами дела, в частности актами (скрытых работ) поэтажной приемки смонтированных конструкций. Как следует из этих актов, при заделке горизонтального стыка использовался пенопласт, а не «Макрофлекс», как указано в экспертизе, но приоткрыв шов на небольшое расстояние, эксперт не может увидеть, как заполнен горизонтальный стык, хотя бы в силу того, что толщина панели около 400 мм. Тем более, эксперт в судебном заседании не отрицал, что не вскрывал полностью горизонтальный