Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2010 по делу n А53-19242/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

стык. Соответственно, он не может делать заключение о соответствии, либо не соответствии горизонтального межпанельного шва проектной документации.

Экспертом указано, что заделка стыка раствором выполнена не по проекту, что влияет на внешний вид фасада. При таком исполнении заделки стыка неизбежные трещины вследствие температурных деформаций визуально отчетливо видны, что и портит эстетический вид фасада. Заделка раствором в типовом решении стыка была предусмотрена не в плоскости панели, а в глубине стыка (утопленная), что зрительно маскирует возможную трещину. Суд первой инстанции правомерно не расценил данный недостаток в качестве существенного, поскольку он не влияет на конструктивные особенности многоквартирного жилого дома, что подтвердил в судебном заседании эксперт.

Отвечая на вопрос о соответствии требованиям проектной документации примененных строительных материалов при заделке межпанельных швов при строительстве дома, эксперт указал, что был применен материал - герметик «Макрофлекс», предусмотренный техническим решением и ГОСТ 25621 «Материалы и изделия полимерные строительные герметизирующие и уплотняющие». Производитель позиционирует «Макрофлекс» как влагостойкий материал, пригодный, в том числе, для заделки межпанельных швов. По ГОСТ 25621 «Макрофлекс» можно классифицировать как однокомпонентный полиуретановый твердеющий воздухозащитный материал для герметизации швов, предназначенный для эксплуатации в любых климатических условиях, кроме Крайнего Севера. Следовательно, материалы, применяемые для заделки швов соответствуют ГОСТ и рекомендованным в техническом решении. Изучив фотоматериалы, представленные истцом, суд установил, что собственниками квартир пробивались наружные панели, а также межпанельные швы для установки телевизионных антенн и сплит-систем, то есть, нарушена целостность не только фасадной краски, но и состояние самих панелей и межпанельных швов, что запрещено в процессе эксплуатации жилого дома. Данное указано в альбоме «Серия 90 -Крупнопанельные жилые дома. 90 Р-Т31 Техническая эксплуатация на 10-этажный жилой дом серии 90.10 по ул. Благодатная в гор. Ростове-на-Дону (пятно ЗА, ЗБ)».

Таким образом, собственники многоквартирного дома сами своими действиями нарушили целостность фасада и межпанельных швов, что вполне могло повлечь последствия, выразившиеся в тех недостатках, на которые указывает истец в исковом заявлении.

Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неполноты инструкции по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенных самим Заказчиком (ч. 2 ст. 755 ГК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 724 ГК РФ, подрядчик несет ответственность, если Заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы Заказчику или по причинам, возникшим до этого момента».

При технической эксплуатации многоквартирного жилого дома были обнаружены нарушения со стороны собственников жилого дома, что подтверждается фотоматериалами, представленными самим истцом : в многочисленных местах пробиты межпанельные швы, наружные панели, на фасаде имеются рисунки (графические изображения), которые не выполнялись подрядными организациями и не указаны в проекте. Указанное подтверждается и Заключением эксперта, который отметил многочисленные «вандальные» трещины. Трещины появились после того, как результат работ был передан истцу, что подтверждается отсутствием жалоб относительно данного недостатка со стороны ТСЖ «Благодать» на протяжении более 4-х лет.

ТСЖ «Благодать» передавало жалобы жильцов квартир на протекание швов в 2006 году ООО «Домостроительный союз», что не отрицается ответчиком, при этом жалобы были удовлетворены, что не отрицается истцом. Выпадение конденсата на внутренней поверхности прекратилось и жильцы квартир, впоследствии, с подобным жалобами к ООО «Домостроительный союз» не обращались, иные доказательства в материалы дела не представлены.

Водозащитные свойства герметика «макрофлекса», указанные в заключении эксперта в размере 0,6% верны при нарушении поверхностной пленки «макрофлекса».

Производитель позиционирует «макрофлекс» как прочный термически-стойкий, не впитывающий влагу материал, пригодный для герметизации межпанельных швов. Герметик «макрофлекс» является теплоизолирующим полиуретановым шовным герметиком однокомпонентным.

Материалы, применяемые для заделки швов соответствуют рекомендованным. Подрядчик применил при заделке вертикальных межпанельных швов герметик «макрофлекс».

При ответе на вопрос № 3 о причинах возникновения трещин межпанельных вертикальных и горизонтальных швов жилого дома, эксперт указал на их различное происхождение.

Трещины межпанельных швов можно классифицировать следующим образом: - «вандальные», появившиеся в результате установки дополнительного оборудования (сплит - систем) с устройством отверстий через вертикальные швы; температурные; усадочные; осадочные.

«Вандальные» трещины нарушают конструктивное решение стыка, вызывают возникновение трещин в защитном покрытии и могут служить причиной увлажнения стыка, в связи с чем, негативно влияют на его долговечность.

Температурно-усадочные трещины возникают в результате раскрытия швов в результате температурных деформаций конструкций и влажностной деформации.

Усадочные трещины выявлены в незначительном количестве, что свидетельствует о приемлемом качестве раствора, использованного при заделке шва. Осадочные трещины для рассматриваемого дома не характерны.

Таким образом, эксперт делает вывод, что среди выявленных трещин часть из них связаны с нарушением правил эксплуатации жилого дома, часть является следствием отступления от проектного решения при устройстве стыков, то есть заделка раствором в типовом решении стыка была предусмотрена не в плоскости панели, а в глубине стыка (утопленная), что зрительно маскирует возможную трещину. Подрядчиком эта заделка не была «утоплена», что влияет лишь на внешний вид фасада и не является существенным недостатком.

В соответствии с ч. 2 ст. 748 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работы или иные их недостатки, обязан немедленно об этом заявить Подрядчику. заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Заказчик не делал никаких заявлений относительно строительных работ, выполняемых Подрядчиком, и подписывал акты на скрытые работы с указанием на материалы, которые были использованы при заделке межпанельных вертикальных и горизонтальных швов. Иных доводов истец не представил.

Судом установлено, что ответчик - ООО «Домостроительный Союз» допустил отступления от проекта, но применил технологии и строительные материалы, превосходящие предусмотренные проектом. Тем более, что отступления от проекта, которые не являются существенными, не нарушают прав истца, доказательств обратного суду представлено не было.

Вместе с тем, истец сам допустил нарушения в процессе эксплуатации жилого дома, что было установлено при проведении строительно-технической экспертизы. «вандальные» трещины, появившиеся в результате установки дополнительного оборудования (сплит-систем) с устройством отверстий через вертикальные швы, нарушают конструктивное решение стыка, вызывают возникновение трещин в защитном покрытии, могут служить причиной увлажнения стыка, в связи с чем, негативно влияют на его долговечность» (т. 2 л.д. 203).

Требование истца о повторной покраске фасада многоквартирного жилого дома также не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Окраска фасада, согласно проекту, предусмотрена обычной отечественной фасадной воднодисперсионной акриловой краской (ВАК). Проект не содержит никаких требований к марке фасадной краски, то есть генеральный подрядчик вправе ее выбрать самостоятельно.

Из пояснений ответчика следует, что при производстве работ ООО «Домостроительный союз» использовал  эмаль альпофасад по грунту,  поскольку низкого качества поверхностей панелей, окрасить фасад красками ВАК невозможно. Эмаль альпофасад по качеству и цене превосходит краски ВАК.

ООО «Союзжилстрой» приобрело фасадную краску альпафасад на основе смол Pliolite производства компании Good Year (Франция), что подтверждается товарными накладными Аск-000096 от 27.04.2004 года, Аск-000097 от 27.04.2004 года, Аск-000155 от 17.06.2004 года. Таким образом, для окрашивания фасада была выбрана качественная дорогостоящая краска.

В заключении эксперта на л. 13 указано, что лакокрасочный материал альпафасад использован взамен, предусмотренного проектом лакокрасочного материала ВАК-25.

Однако, ВАК-25 проектом не предусмотрен, проектировщик предусматривал окраску фасада любыми красками ВАК.

Как следует из заключения эксперта, материал альпафасад требованиям нормативной документации для фасадных красок соответствует и по своему качеству использованная подрядчиком краска Альпафасад не уступает ВАК.

В заключении эксперт ссылается на то, что подрядчиком было закуплено большее количество краски, чем необходимо для окраски фасада, на что подрядчик пояснил, что согласно представленных накладных приобреталась краска для окрашивания фасада и для окрашивания внутренних поверхностей лоджий в жилом доме, а также грунт фасадный акрил белый, который эксперт посчитал за краску. Кроме того, закупалась краска для отделки внутренних помещений многоквартирного жилого дома: коридоров, лестничных клеток, лестничных маршей. Эмаль альпафасад применялась для окрашивания фасада, а воднодисперсионная краска альпафасад использовалась для внутренних поверхностей лоджий, что и обосновывает закупку большего количества краски, чем необходимо для окрашивания фасада.

Эксперт не отрицал в судебном заседании что, окраска фасада в течение пяти лет (многоквартирный дом окрашен летом 2004 года) могла претерпеть изменения в результате нормального износа. Отвечая на вопрос о причинах осыпания краски на фасаде многоквартирного дома, эксперт указал, что причиной низкого качества окрасочного покрытия может быть не соответствие фактического качества использованного красочного материала декларируемому производителем уровню качества. Эксперт не исключает возможность, что производитель работ стал жертвой некачественной контрафактной продукции. Предположил также наличие заводских дефектов отдельных конструкций стеновых панелей. Указал также, что отдельные дефекты носят характер механических повреждений фасада.

Из пояснений ответчика и представленных суду доказательств следует, что окраска фасада была произведена с соблюдением всех технологий в 2 раза, что подтверждается Актами выполненных работ с подрядчиком.

Доказательств производства ТСЖ «Благодать» косметических работ по поддержанию окрашенного фасада здания в дело истцом не представлено.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства пришел к выводу, что причины недостатков на которые ссылается истец как таковые установить невозможно. При этом суд учел пояснения эксперта сделанные им в судебном заседании о том, что он не может утверждать, что причиной недостатков является качество строительных работ, эксперт может только предположить, как и множество других причин, о которых указал в экспертизе.

Таким образом, исследовав материалы дела, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

Довод жалобы о том, что во вводной части оспариваемого решения указано, что представитель МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону» в судебное заседание не явился. Однако представитель МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону» в судебном заседании 11 марта 2010 г. присутствовал и не возражал против удовлетворения исковых требований, подлежит отклонению, поскольку он не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Апелляционным судом установлено, что в решении суд указал в числе участвующих представителей Власенко Т.Н. как представителя ООО «Домостроительный союз». Между тем, апелляционным судом установлено, что фактически данный представитель представлял интересы МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону». Следовательно, указание в решении на то, что представитель МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону» в судебное заседание не явился, является опиской, которая подлежит исправлению в порядке ст. 179 АПК РФ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что суд не отразил в решении то обстоятельство, что в ходе судебного процесса МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону» и истцом неоднократно заявлялось ходатайство об исключении МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону» из числа ответчиком по делу и привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, подлежит отклонению как документально неподтвержденная. При этом апелляционный суд также считает необходимым указать на то, что данное процессуальное нарушение, если даже оно имело место быть, не привело к принятию не правильного решения с учетом того, что в удовлетворении иска, в том числе и к МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону» судом было отказано.

Аргумент ответчика о том, что суд не правильно определил правовой статус эксперта Несветаева Г.В., который проводил строительно-техническую экспертизу по делу, также подлежит отклонению. В решении указано, что в судебном заседании был допрошен эксперт Несветаев Г.В. при этом указание суда на то, что он был допрошен в качестве свидетеля, не является нарушением, которое влечет отмену принятого по делу судебного акта.

Довод заявителя на то, что суд не дал надлежащей оценки протоколу судебного заседания от 09.12.2009 г., в котором отражено, что ответчик признал исковые требования, также подлежит отклонению. Из протокола судебного заседания от 09.12.2009 г. невозможно установить кто из ответчиков, и в какой части признал исковые требования с учетом того, что ответчиков по данному делу двое – это как ООО «Домостроительный союз» так и МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростов-на-Дону». В протоколе судебного заседания от 09.12.2009 г. отсутствует подпись полномочного представителя кого-либо из ответчиков уполномоченного на признание исковых требований. Кроме того, из материалов дела усматривается, что ответчик ООО «Домостроительный союз» исковые требования не признавал, что подтверждается отзывом на исковое заявление.

Довод жалобы о том, что суд пришел к ошибочному выводу о том, что акты поэтажной приемки смонтированных конструкций являются