Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2008 по делу n А53-1238/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-1238/2008-С5-27

25 июля 2008 г.                                                                                     № 15АП-3538/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Кононенко Л.В. – представитель по доверенности от 11.07.2007 г. № 3488, Костюченко В.Л. – представитель по доверенности от 26.12.2007 г. № 5196

от заинтересованного лица: Вербицкая С.Ф. - представитель по доверенности от 08.07.2008 г. № 02/477, Гордеева Е.Н. – представитель по доверенности от 09.01.2008 № 02/16/

от третьего лица: Котельникова Л.П. – представитель по доверенности от 29.12.2007                     № 16.13-26/724

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области,

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 мая 2008 г. по делу № А53-1238/2008-С5-27,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

по заявлению открытого акционерного общества «10- ГПЗ»

к заинтересованному лицу - МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

при участии третьего лица - УФНС России по Ростовской области

о признании незаконным решения № 07/65 от 28.12.2007 г. в части

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «10- ГПЗ» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к МИ ФНС России по Крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения №07/65 от 28.12.2007 г. в части.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обратилась со встречным заявлением к ОАО «10-ГПЗ» о взыскании НДС в сумме 7207726 руб. 29 коп. и пени, исчисленные на указанную сумму налога на дату вынесения решения.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление ФНС России по Ростовской области (далее – управление).

13.02.2008 г. в судебном заседании в соответствии со ст. 49 АПК РФ представитель Общества изменил заявленные требования, просил признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №07/65 от 28.0 2.2007 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5805263 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 16268112 руб., единого социального налога в сумме 110099 руб., транспортного налога в сумме 1975 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль в сумме 191057 руб. 29 коп.. налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762 руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 733 руб., налоговых санкций по транспортному налогу в сумме 395 руб., налоговых санкций за невыполнение налоговым: агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога па доходы физических лиц в сумме 4332 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2043400 руб., пени по НДС в сумме 5581448 руб., пени по ЕСН в сумме 26028 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244 руб., пени по транспортному налогу в сумме 695 руб., пени по НДФЛ в сумме 6475 руб.

31.03.2008 в судебном заседании Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменила заявленные требования и просит признать излишне возмещенным из бюджета и взыскать с ОАО «10-ГПЗ» налог на добавленную стоимость в сумме 15879463 руб.                  08 коп. и пени, исчисленные на указанную сумму налога, на дату вынесения решения.

Решением суда от 04.05.2008 г. признано незаконным решение Инспекции №07/65 от 28.12.2007 в части доначисления налога на прибыль в сумме 5780962руб., налога на добавленную стоимость в сумме 15900388 руб. 08 коп., единого социального налога в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., налоговых санкций по налогу на прибыль, исчисленные из налога в сумме 5780962 руб., налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762 руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 733 руб., налоговых санкций за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 4332 руб., пени по налогу на прибыль, исчисленные из налога в сумме 5780962 руб., пени по НДС, исчисленные из налога в сумме 15900388 руб. 08 коп., пени по ЕСН в сумме 26028 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244 руб., пени по НДФЛ в сумме 6475 руб. В остальной части заявленных требований отказано. С Инспекции в пользу Общества взыскана госпошлина в сумме 2000 руб. Инспекции в удовлетворении встречного требования отказано. С Инспекции  в доход бюджета взыскана госпошлина в сумме 500 руб. Отменены обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции № 07/65 от 28.12.2007 г., принятые определением суда от 15.01.2008 г.

Судебный акт мотивирован тем, что доначисление налога на прибыль в сумме 3640859 руб., пени соответствующей данной сумме налога и налоговых санкций произведены незаконно, поскольку налоговые органы не представили суду доказательства истребования у налогоплательщика первичных документов. Кроме того, налоговые органы не вправе предъявлять свои расчеты, так как законодательством предусмотрено, что организации самостоятельно разрабатывают методику расчетов, которая подтверждается статьей 313 Налогового кодекса и законодательными актами ФЗ №57-ФЗ и 58-ФЗ.

            Доначисление налога на прибыль в сумме 2136638 произведено Инспекцией незаконно, поскольку при завышении стоимости затрат произведено завышение размера выручки полученной от реализации жилого дома, в результате поступление в бюджет налога на прибыль не изменилось, а привело к переплате в бюджет налога на добавленную стоимость.

Суд указал, что налоговым органом правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 17146 руб., пени соответствующие указанной сумме налога и налоговые санкции, поскольку Общество не подтвердило факты совершения реальных хозяйственных операций с контрагентами. Начисление налога на прибыль по авансовым отчетам в сумме 7155 руб. произведено налоговым органом правомерно, в связи с тем, что в авансовых отчетах имеются нарушения.

Доначисление налога на прибыль в сумме 3465 руб. произведено незаконно, поскольку исправления, внесенные Обществом в авансовые отчеты № 14 от февраля 2004 г., № 19 от августа 2004 г., № 17 от июля 2004 г., № 18 от июля 2004 г., № 15 от июня 2004 г., правомерны и указанные авансовые отчеты могут быть приняты к вычету.

Налоговым органом не доказано, что при осуществлении строительства жилого дома, денежные средства поступившие в счет долевого участия в строительстве, являются источником целевого финансирования и не являются объектом обложения НДС, следовательно, начисление НДС в сумме 3786508 руб. 60 коп. произведено законно.

Суд указал, что налоговый орган неправомерно начислил НДС в сумме 3421217 руб. 69 коп., поскольку представители  налогового органа в судебном заседании не смогли пояснить, как одна часть договора является инвестициями, и не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость, а другая подлежит налогообложению НДС и может быть заявлена к вычету.

Суд пришел к выводу, что налоговым органом незаконно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 8671736 руб. 79 коп., поскольку Инспекция не привела доказательств того, что представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную или противоречивую информацию.

Доначисление налоговым органом налога на добавленную стоимость в сумме 65397 руб. 05 коп., пени на данную сумму налога и налоговых санкций, исчисленных из налога в размере 65397 руб. 05 коп. произведено неправомерно.

Правомерно доначислен НДС в сумме 302326 руб. 02 коп., соответствующие данному налогу пени и налоговые санкции, поскольку счета-фактуры выставлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Доначисление НДС в сумме 20925 руб. по счету-фактуре № 180 от 01.03.2004 г. произведено неправомерно поскольку, счет-фактура соответствует требованиям ст. 169 НК РФ.

Начисление единого социального налога в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб., пени по ЕСН в сумме 26028 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 25244 руб., налоговых санкций по ЕСН в сумме 13762 руб., налоговых санкций по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование  в сумме 733 руб. произведено незаконно, так как налоговая база и объект налогообложения для взносов на обязательное пенсионное страхование и ЕСН  идентичны.

Суд указал, что налоговым органом правомерно доначислен транспортный налог в сумме 1975 руб., пеня в сумме 695 руб., и налоговые санкции в сумме 395 руб., поскольку транспортные средства зарегистрированы в ГИБДД и являются объектом налогообложения.

Суд указал, что изменение юридической квалификации сделок налоговым органом осуществлено незаконно, следовательно, отсутствуют основания для взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 1587946308 руб. и пени.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 04.05.2008 г. в части признания незаконным доначисления налога на прибыль в сумме 5780962 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 15900388 руб. 08 коп., ЕСН в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб. налоговых санкций за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 4332 руб., а также соответствующих пени и штрафа по перечисленным выше налогам и отказать в этой части в удовлетворении требований, заявленных ОАО «10-ГПЗ» и просит взыскать сумму НДС в размере 7207726 руб. 29 коп и соответствующей пени доначисленных по пунктам 4.6, 4.7 решения Инспекции от 28.12.2007 г. № 07/65.

По мнению подателя жалобы, в нарушение ст. 283, 313, п. 1 ст. 252 НК РФ, Обществом занижена налогооблагаемая прибыль за 2004 г. на 15170, 246 руб. и соответственно занижен налог на прибыль на 3640,859 тыс. руб.

Инспекция указала, что в ходе проверки установлено некачественное оформление формы № АО-1, заполнение с нарушением ст. 9 ФЗ от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Судом не исследован и не оценен довод налогового органа о том, что проведены зачеты неоднородных требований, поскольку в результате зачета была погашена задолженность Общества. Представленные акты взаимозачета не содержат ссылок на первичные документы (в частности на счета-фактуры), на которых основан иск.

Инспекция указала, что документы, представленные в обоснование прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований не позволяют определить, какие именно обязательства прекращаются, так как ни сами прекращаемые обязательства, ни основания их возникновения не индивидуализированы и не определены.

Суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что полученные Обществом вклады от соинвесторов должны облагаться налогом на добавленную стоимость, поскольку Общество в данном случае выступало в роли инвестора-подрядчика и застройщика при строительстве жилого дома 5Б-2 по ул. 339-Стрелковой дивизии. Кроме того, получение в собственность объекта является общим условием как для договора подряда так и для договора об инвестировании. Это единственное, что объединяет такие договоры. Принимая во внимание, что договор № 900ю-351к, является инвестиционным, отношения между Обществом и Департаментом по передаче права на квадратные метры жилья по счету-фактуре № 5 от 30.06.2004 г., согласно данного договора также носят инвестиционный характер.

Инспекция полагает, что служебные поездки работников, постоянная работа которых протекает в пути или носит разъездной либо подвижной характер, не считаются командировками.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Управления представил отзыв на апелляционную жалобу и просит решение суда в части признания недействительным решения Инспекции № 07/65 от 28.12.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 15900388 руб. 08 коп., ЕСН в сумме 110099 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 93212 руб. налоговых санкций за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 4332 руб. отменить и в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать в полном объеме. Управление просит удовлетворить встречное заявление Инспекции по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании протокольным определением суд объявлял перерывы до 18.07.2008 г. до 10 час. 00 мин. и до 18.07.2008 г. 12 час. 00 мин.

После перерывов судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители Инспекции, Управления и Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзывов, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает,