Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 по делу n А53-4990/2008. Изменить решение

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-4990/2008-С3-25

02 октября 2008 г.                                                                              15АП-5073/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей М.Г. Величко, Ю.И. Барановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от истца открытого акционерного общества «Моряк»: Гниломедова Елена Юрьевна, паспорт, по доверенности № 61 от 8 августа 2008 года

от ответчика индивидуального предпринимателя Кулимзина Олега Викторовича: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулимзина Олега Викторовича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19 июня 2008 г. по делу № А53-4990/2008-С3-25

по иску открытое акционерное общество "Моряк"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Кулимзину Олегу Викторовичу

о взыскании 146 928 руб. 62 коп.,

принятое в составе судьи В.Д.Шиловой

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Моряк" (далее – ОАО «Моряк», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кулимзину Олегу Викторовичу (далее – ИП Кулимзин О.В., подрядчик) о взыскании 146 928 руб. 62 коп., в том числе авансовых платежей в размере 133 752 руб., пени в размере 12 724 руб. 80 коп, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 451 руб. 82 коп. (с учетом уточнения исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Исковые требования мотивированы тем, что подрядчиком при выполнении работ по договору подряда № 2-08-05 от 11 января 2008 года (далее – договор подряда) были допущены нарушения, выразившиеся в некачественном выполнении работ, нарушении сроков выполнения работ, в связи с чем заказчик отказался от договора, потребовав возврата уплаченной суммы аванса в размере 133 752 руб., уплаты пени за просрочку выполнения работ на основании пункта 8.4 договора подряда (0,3% от договорной цены работ за каждый день просрочки) в размере 12 724 руб. 80 коп. за период с 4 февраля по 26 февраля 2008 года, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с  6 марта по 19 марта 2008 года в размере 451 руб. 82 коп.

Ответчик обратился в арбитражный суд первой инстанции с встречным иском о взыскании задолженности по оплате выполненных по договору подряда работ в сумме 93 752 руб. Иск мотивирован тем, что ИП Кулимзиным О.В. выполнен весь объем работ по договору подряда, однако ОАО «Моряк» отказалось от подписания акта приемки выполненных работ и оплаты оставшейся суммы вознаграждения  в размере 93 752 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19 июня 2008 года иск ОАО «Моряк» к ИП Кулимзину О.В. был удовлетворен в части; суд взыскал в пользу истца авансовые платежи в сумме 133 752 руб., пеню в размере 9832 руб. 80 коп., проценты в размере 193 руб. 64 коп., а также расходы по госпошлине в размере 4343 руб. 41 коп. Решение мотивировано тем, что истец перечислил ответчику в качестве аванса по договору подряда сумму в размере 133 752 руб. Работы в установленный срок ответчиком полностью не выполнены, в выполненной части работ выявлены недостатки, которые ответчиком в разумный срок устранены не были, в связи с чем заказчик 28 февраля 2008 года путем направления подрядчику претензии отказался от договора, что обусловило обязанность ответчика возвратить полученную сумму аванса в полном объеме. С учетом пункта 3.1 договора подряда суд, установив срок окончания выполнения работ, определил период взыскания пени с 10 февраля 2008 года по 26 февраля 2008 года; сумма пени за указанный период составила 9832 руб. 80 коп. Период просрочки возврата авансовых платежей в связи с расторжением договора суд определил с 14 марта 2008 года по 19 марта 2008 года, в связи с чем размер процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из учетной ставки 10,25 % годовых составил 193 руб. 64 коп.

Встречное исковое заявление судом первой инстанции было возвращено в связи с тем, что суд установил отсутствие условий для его принятия, предусмотренных частью 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Индивидуальный предприниматель Кулимзин Олег Викторович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новое решение об отказе ОАО «Моряк» в иске в полном объеме. Кроме того, заявитель жалобы просил взыскать с ОАО «Моряк» в свою пользу задолженность по договору подряда в размере 93 752 руб. по встречному иску.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание ответчик, будучи надлежаще извещенным о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечил, просил рассмотреть дело в его отсутствие. На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика.

В судебном заседании, состоявшемся 17 сентября 2008 года, объявлялся перерыв до 24 сентября 2008 года; 24 сентября 2008 года был объявлен перерыв до 17 часов 50 минут 25 сентября 2008 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11 января 2008 года между истцом в качестве заказчика и ответчиком в качестве подрядчика был заключен договор подряда № 2-08-05, предметом которого является выполнение корпусно-сварочных работ на теплоходе «Печора» и передача их результата заказчику. Срок выполнения работ был определен периодом 30 календарных дней с момента подписания акта о начале работ. Цена работ согласно пунктам  2.1, 2.2 договора подряда определена сторонами в сумме 227 504 руб., в том числе НДС; окончательная цена определяется сторонами после окончания корпусно-сварочных работ и подписания сторонами исполнительной ремонтной ведомости.

Суд первой инстанции верно оценил правовую природу заключенного между сторонами договора как договора подряда, регулируемого нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Исходя из положений параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации к существенным условиям договора подряда относятся условие о предмете договора и сроке выполнения работ. Как следует из пункта 1.1 договора подряда, его предмет определен как корпусно-сварочные работы на теплоходе «Печора», из чего следует, что предмет не определен с той степенью конкретизации, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств; представленная истцом предварительная ведомость работ на теплоходе «Печора» ответчиком не подписана; акт № 526/07 дефектации корпуса, фальшборта, леерного ограждения теплохода «Печора» не может рассматриваться как приложение к договору подряда, поскольку указанный акт также не подписан подрядчиком.

Вместе с тем, по смыслу п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности условия о предмете может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Поскольку ни одна из сторон по настоящему делу не оспаривает сам факт выполнения сварочно-корпусных работ на теплоходе «Печора», постольку условие о предмете может считаться согласованным в части видов и объема работ, которые не оспариваются сторонами.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Договором подряда (пункт 2.4) предусмотрено, что оплата работ должна производиться заказчиком в следующем порядке: 1-й платеж – в размере 25% от цены работ по договору в течение 3-х календарных дней со дня начала корпусно-сварочных работ; 2-ой платеж – в размере 25% от цены работ по договору в течение 3-х календарных дней по истечении 20 дней со дня начала корпусно-сварочных работ; 3-й платеж – окончательный расчет, за вычетом ранее оплаченных сумм, согласно исполнительной ведомости, в течение 5-ти банковских дней с момента подписания акта выполненных работ по форме 2.

Согласно материалам дела, заказчик уплатил подрядчику сумму в размере 133 752 руб., что подтверждается платежным поручением № 96 от 18 января 2008 года на сумму 56 876 руб., платежным поручением № 287 от 12 февраля 2008 года на сумму 56876 руб., а также расходным кассовым ордером № 20 от 18 января 2008 года на сумму 20 000 руб.

Как установил суд первой инстанции, ответчиком при выполнении работ были допущены нарушения, не устранение которых ответчиком послужило основанием одностороннего отказа истцом от договора подряда и предъявления требования о возврате уплаченной в порядке аванса суммы вознаграждения. Факт наличия указанных недостатков установлен судом первой инстанции на основании имеющегося в деле акта на брак № 39/08, составленном 28 февраля 2008 года с участием представителя подрядчика А.С.Смирнова, а также претензий, заявленных заказчиком подрядчику. В частности, 21 февраля 2008 года подрядчику была направлена претензия № 8/229 с требованием устранения выявленных дефектов в выполненных корпусно-сварочных работах и представления сведений о сроках завершения данных работ. Письмом № 2/226 от 21 февраля 2008 года истец сообщил ответчику, что предприниматель срывает выполнение корпусно-сварочных работ и просил прибыть на завод «Моряк» для решения вопроса, в противном случае будут приняты меры в порядке пунктов 8.6 и 8.7 договора. 26 февраля 2008 года истец направил ответчику письмо № 8/237, в котором указал, что недостатки ответчиком не устранены, подрядчик не компетентен исправить дефекты и завершить корпусно-сварочные работы на теплоходе «Печора», в связи с чем просил прекратить выполнение корпусно-сварочных работ с момента данного уведомления в целях предупреждения дальнейшего образования брака на порученном участке работ. В адрес ответчика была также направлена претензия от 28 февраля 2008 года № 8/253 с требованием в течение 3-х банковских дней со дня получения претензии возвратить сумму авансовых платежей по договору в размере 133 752 руб.

Возражая против решения суда в части установления факта выполнения работ с недостатками, ответчик указывает, что в соответствии с пунктом 6.2 договора все претензии со стороны заказчика должны сопровождаться рекламационным актом, который должен содержать детальное описание обнаруженных дефектов, предполагаемые причины их появления. Необходимость присутствия представителя подрядчика при составлении и подписании рекламационного акта обязательна в силу пункта 6.2 договора подряда. Как указывает ответчик, рекламационный акт ему не представлялся, о выявленных недостатках он не уведомлялся, для составления акта не вызывался. Ответчик отрицает участие своего представителя в составлении рекламационного акта, а также относимость этого акта к предмету договора подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, акт на брак составлен истцом в одностороннем порядке 28 февраля 2008 года. Вывод суда первой инстанции о том, что указанный акт составлялся с участием представителя ответчика, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у А.С.Смирнова соответствующих полномочий; ответчик факт составления акта на брак с участием своего представителя отрицает.

Истцом не представлены в суд доказательства направления ответчику претензий от 21, 26 и 28 февраля 2008 года; акт о браке от 28 февраля 2008 года направлен ответчику 13 мая 2008 года, что подтверждается почтовой квитанцией № 27796 и описью ценного письма. Между тем, из содержания отзыва на иск и апелляционной жалобы следует, что ответчик признает получение указанных претензий (абзац пятый пункта 2 отзыва на исковое заявление, абзац второй пункта 2 апелляционной жалобы), в связи с чем данный факт правильно признан судом первой инстанции установленным.

Вместе с тем, установление судом факта уведомления истцом ответчика о необходимости урегулирования вопросов о выявленных недостатках письмом от 21 февраля 2008 года не означает, что составленный истцом в одностороннем порядке акт о браке может считаться допустимым средством доказывания наличия недостатков в спорных работах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ. Ходатайство о назначении экспертизы истцом не было заявлено, поскольку, как пояснил истец, все недостатки в спорных работах устранены самостоятельно заказчиком, о чем свидетельствуют представленные в дело документы: акт выполненных работ по исправлению брака; наряды-задания № 06/03 от 3 марта 2008 года, № 07/03 от 3 марта 2008 года, № 08/03 от 4 марта 2008 года, № 09/03 от 4 марта 2008 года с датой закрытия нарядов-заданий 30 марта 2008 года; акт № 53 от 25 апреля 2008 года, подписанный ОАО «Моряк» и ООО «Бизон» о ремонте теплохода «Печора» в период его стоянки в порту г. Ростова-на-Дону.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора, соответственно от оплаты и потребовать возмещения причиненных убытков при наличии определенных условий: если отступление в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми. Обязанность доказывания наличия указанных обстоятельств возложена на заказчика в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка истца на то, что пункт 6.2 договора расположен в разделе 6 договора «Гарантийные обязательства», в силу чего условие договора о составлении рекламационного акта с обязательным участием представителя подрядчика, не распространяется на отношения сторон, возникшие в связи с обнаружением заказчиком недостатков во время выполнения работ, отклоняется, поскольку из содержания пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не следует, что очевидность невыполнения работ надлежащим образом до их завершения может устанавливаться заказчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, письмом от 21 февраля 2008 года не определены конкретные недостатки, выявленные заказчиком в результате осуществления предусмотренного пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации права проверять ход и качество работ, а также не установлен разумный срок для их устранения.

Из сказанного следует, что допустимых доказательств наличия оснований применения нормы пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающей возможность одностороннего отказа заказчика от договора подряда в случае неисполнения подрядчиком требования об устранении недостатков в установленный заказчиком разумный срок либо поручения исправления работ другому лицу за счет подрядчика, а также возмещения последним убытков, истцом не представлено. В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вывод суда о нарушении ответчиком срока выполнения работ по договору материалами дела не подтверждается. В соответствии с пунктом 3.1 договора подряда срок выполнения работ составляет 30 календарных дней с момента подписания акта о начале работ. Установив на основании акта от 5 января 2008 года дату начала выполнения работ, суд первой инстанции, принимая во внимание дату заключения договора – 11 января 2008 года – сделал вывод о конечном сроке выполнения работ – 10 февраля 2008 года. Этот вывод является неверным. Акт о начале работ от 5 января 2008 года, как следует из его текста, является приложением к договору № 1-07-61 от 1 декабря 2007 года, тогда как между истцом и ответчиком был заключен договор № 2-08-05 от 11 января 2008 года; в указанном акте отсутствует указание на исполнителя, принявшего в ремонт теплоход «Печора»; данный акт не содержит подписи ответчика либо лица, уполномоченного последним в установленном законом порядке на подписание соответствующего акта. В условиях отрицания ответчиком факта принятия теплохода «Печора» в ремонт 5 января 2008 года, указанный акт не может служить допустимым доказательством начала течения срока выполнения работ по заключенному между сторонами по настоящему спору договору подряда. В силу этого факт нарушения конечного срока выполнения работ ни на 26 февраля 2008 года, ни на 28 февраля 2008 года (даты писем, которыми заказчик заявил о расторжении договора в одностороннем порядке) не может считаться установленным, из чего следует, что на указанные даты истец не имел права на односторонний отказ от договора подряда на основании пункта 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Несмотря на изложенное, требование истца о взыскании суммы авансовых платежей судом первой инстанции удовлетворено правомерно в силу следующего. В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Из указанной нормы следует, что единственным условием осуществления указанного права является его реализация до момента передачи результата работ и не зависит от нарушения обязанностей по договору со стороны подрядчика.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации приемка результата выполненных работ осуществляется заказчиком в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика. Факт передачи работ истцу на 26 февраля 2008 года, а также на 28 февраля 2008 года ответчиком не доказан; указание в апелляционной жалобе на то, что этот факт признан истцом в письме от 26 февраля 2008 года № 8/237, а также претензиях от 21 и 28 февраля 2008 года ни содержанием этих документов, ни иными материалами дела не подтверждается. В указанных письме и претензиях заказчик утверждает, что корпусно-сварочные работы на теплоходе «Печора» подрядчиком не завершены, а в выполненных работах обнаружены недостатки; кроме того, содержащееся в письме от 26 февраля 2008 года требование прекратить выполнение корпусно-сварочных работ свидетельствует в пользу того, что на указанную дату работы завершены не были. Таким образом, указанные письмо и претензии истца не могут рассматриваться как доказательства выполнения ответчиком работ в полном объеме; акта сдачи-приемки работ, а равно иных допустимых доказательств факт выполнения работ по состоянию на 26 и 28 февраля 2008 года ответчиком не представлено. Из этого следует, что истец вправе был в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора подряда на указанные даты на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, что было им сделано в письме от 26 февраля 2008 года и подтверждено в претензии от 28 февраля 2008 года. Как было указано выше, факты получения указанных письма и претензии ответчиком признаны в отзыве на иск и апелляционной жалобе. Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

Правовым последствием расторжения договора согласно пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации является прекращение возникших из него обязательств; из этого следует, что с момента получения ответчиком уведомления истца об отказе от исполнения договора обязанности заказчика принять результат работы и оплатить его были прекращены. Вместе с тем, из нормы статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что односторонний отказ заказчика от договора подряда порождает его обязанность уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Таким образом, если вознаграждение было уплачено заказчиком подрядчику авансом, подрядчик обязан возвратить заказчику вознаграждение за вычетом той его части, которая приходится на выполненную к моменту расторжения договора часть работ. Возражая против требования истца о возврате выплаченного авансом вознаграждения в размере 133 752 руб., подрядчик не представил доказательств объема и стоимости выполненных им по договору подряда работ. Довод ответчика о признании факта выполнения работ истцом в письме от 26 февраля и претензиях от 21, 28 февраля 2008 года судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку эти документы не позволяют установить ни виды, ни объем выполненных работ. Вывод о конкретных видах работ, выполнение которых с недостатками признает истец, можно сделать из акта на брак № 39/08 от 28 февраля 2008 года, однако ответчик, как следует из абзаца 13 пункта 1 апелляционной жалобы, отрицает относимость этих работ к предмету договора подряда, заключенному между ОАО «Моряк» и ИП Кулимзиным О.В. При этом доказательств выполнения иных работ по договору подряда, их объема и стоимости, ответчиком не представлено.

Из этого следует, что требование о взыскании с ответчика суммы аванса, уплаченного истцом ответчику по договору подряда в сумме 133 752 руб. подлежит удовлетворению в полном объеме.

В судебном заседании 25 сентября 2008 года истец отказался от иска в части взыскания пени в размере 12 724 руб. 80 коп и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 451 руб. 82 коп. Отказ истца от иска в этой части не противоречит закону, не нарушает права других лиц, а потому в силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят судом. Производство по делу в этой части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно возвратил встречное исковое заявление, так как из материалов дела не следует, что ответчиком были предоставлены доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств, предусмотренных частью 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований принятия встречного иска. Как следует из материалов дела, встречное исковое заявлении было заявлено в последнем судебном заседании, и его принятие могло привести к затягиванию судебного процесса. Возвращение встречного искового заявления не лишает ответчика конституционного права на судебную защиту, так как он может обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском.

Правила о предъявлении встречного иска в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по делу подлежат отнесению на сторон в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 19 июня 2008 года по делу № А53-4990/2008-С3-25  изменить.

Принять отказ от иска в части взыскания пени в размере 12 724 руб. 80 коп и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 451 руб. 82 коп. Производство по делу в этой части прекратить.

Уменьшить подлежащую взысканию с индивидуального предпринимателя Кулимзина Олега Викторовича в пользу ОАО «Моряк» сумму до 133 752 руб. основной задолженности по возврату авансовых платежей, а также сумму расходов по уплате госпошлины по иску до 4040 руб. 43 коп.

Возвратить ОАО «Моряк» из федерального бюджета госпошлину по иску в размере 398 руб. 14 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать в доход федерального бюджета с индивидуального предпринимателя Кулимзина Олега Викторовича госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           В.В. Ванин

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

Ю.И. Баранова