Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу n А53-22822/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-22822/2012

20 марта 2013 года                                                                             15АП-1/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

от МИФНС №22 по Ростовской области: представители Липницкая О.И. по доверенности от 31.01.2013., Петренко О.А. по доверенности от 31.01.2013

от ЗАО "Углегорск-Цемент": представитель Болдырев Ю.П. по доверенности от 26.06.2012., Каракуц С.И. по доверенности от 26.06.2012

рассмотрев по правилам первой инстанции в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Углегорск-Цемент" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2012 по делу № А53-22822/2012 о признании незаконным решения налогового органа по заявлению ЗАО "Углегорск-Цемент" (Ростовская область, Тацинский район, пос. Углегорский, ИНН 6134008563, ОГРН 1026101644887) к заинтересованному лицу Межрайонной России ИФНС №22 по Ростовской области (Ростовская область, г. Белая Калитва,  ИНН 6142022593, ОГРН 6142022593) принятое в составе Штыренко М.Е.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Углегорск-Цемент» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России № 22 по Ростовской области (далее – налоговый орган, инспекция) № 5042 от 27.12.2011 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», № 27 от 27.12.2011 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2012 по делу № А53-22822/2012 в удовлетворении заявленного закрытым акционерным обществом «Углегорск-Цемент» требования о признании незаконными решений Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 22 по Ростовской области от 27.12.2011 № 5042 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 27.12.2011 № 27 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, отказано.

 Не согласившись с решением суда от 26.11.2012 по делу № А53-22822/2012 ЗАО «Углегорск-Цемент» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и удовлетворить требования общества.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции сделаны неверные правовые выводы относительно  взаимозависимости контрагентов общества. Судом необоснованно оценивалась экономическая выгода  от деятельности не самого общества, а его генерального подрядчика при определении цены на работы, выполняемые субподрядными организациями. Суд пришел к необоснованному выводу о нерыночности ценообразования, который налоговым органом в решении не указывался. Доказательств отсутствия намерений получения экономического эффекта от деятельности не представлено, реконструируемый объект введен в эксплуатацию и используется. Кроме того, реальность хозяйственной деятельности подтверждена оплатой генподрядчику стоимости выполненных работ, а также в ходе встречной проверки генподрядчика. Подписание актов выполненных работ позже подписания исполнительной  документации не свидетельствует о нереальности выполнения работ, а обусловлено длительностью работ и их спецификой. Обществом представлены по спорным работам журналы различных работ, которые судом не исследованы. Судом сделаны неверные выводы относительно актов, подписанных генподрядчиком и ЗАО РМП-1 «Южтехмонтаж». Относительно  субподрядчика ООО «Ремекс-СТ» судом сделаны необоснованные выводы о нереальности выполненных работ  в связи с различием марок бетона, указанных в акте выполненных работ и исполнительной документации, представленные обществом документы в этой части судом не исследованы. Обществом представлено значительное число документации с отсутствием противоречий в части хозяйственных отношений с ООО «Ремекс-СТ». Подписание актов выполненных работ свидетельствует о соглашении сторон  об изменении тарифов на определенные виды работ. Показания Дубникова А.А. не могут быть приняты  в качестве доказательства отсутствия хозяйственных операций, поскольку получены вне рамок налоговой проверки. Показания Прохватило В.М. неверно изложены и истолкованы.

Определением от 12.02.2013 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, ввиду рассмотрения дела в незаконном составе суда.

В силу ст. 268 АПК РФ апелляционная инстанция проверяет законность решений,  устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 6 ст. 268 АПК РФ установлено, что независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения.

Одним из оснований для отмены решения арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в незаконном составе (п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, определением от 05.07.2012г.  судья Маковкина И.В.  оставила без движения заявление  ЗАО "Углегорск-Цемент".

Определением от 31.07.2012г. заявление ЗАО "Углегорск-Цемент"   принято судьей Маковкиной И.В. к производству и назначено к предварительному судебному заседанию на 05.09.2012г.

Распоряжением  председателя  судебного состава от 27.08.2012г. в связи с отсутствием судьи Маковкиной И.В.,  в том числе дело  А53-22822/12 передано для рассмотрения судье Штыренко М.Е. со ссылкой на статью 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации./т.1 л.д.92/

20.11.2012г. судья Штыренко М.Е. рассмотрела дело № А53-22822/12 по  существу, приняла оспариваемое решение.

Согласно пункту 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Принцип независимости и беспристрастности суда обеспечивается, в том числе, формированием состава суда, включая основания и порядок замены судьи, участвующего в рассмотрении дела.

Согласно ч. 1 ст. 18 АПК РФ состав суда для рассмотрения конкретного дела формируется с учетом нагрузки и специализации судей в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства, в том числе с использованием автоматизированной информационной системы.

На основании части 2 указанной статьи дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в ч. 3 и 4 ст. 18 Кодекса. При этом после замены судьи рассмотрение дела начинается с самого начала.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 АПК РФ замена судьи или одного из судей возможна в случае:

- заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном Кодексом, самоотвода или отвода судьи;

- длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Согласно ч. 4 ст. 18 АПК РФ замена судьи производится в случаях прекращения или приостановления его полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Приведенные положения процессуального закона обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 4160/12, при отсутствии предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 18 АПК  РФ оснований судья, которому в установленном порядке изначально распределено дело, присутствующий на рабочем месте, должен рассмотреть это дело.

В распоряжении председателя  судебного состава от 27.08.2012г. о передаче дела А53-22822/12 от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е.  указано на отсутствие судьи, что формально соответствует положениям  ч. 3 ст. 18 АПК РФ. Вместе с тем в информационных ресурсах «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний»  размещенных на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, имеются судебные акты, доказывающие присутствие судьи Маковкиной И.В. 05.09.2012г. на рабочем месте и участие ее в судебном заседании при рассмотрении других дел. Судьей Маковкиной И.В. 05.09.2012 назначены судебные заседания по рассмотрению дел, находящихся у нее в производстве,  в частности, вынесено определение о назначении дела №А53-24931/2012 к судебному разбирательству, а также оглашена резолютивная часть решения по делу №А53-25073/2012.

Принимая во внимание, что дело А53-22822/12 передано от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. в отсутствие предусмотренных Арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации оснований, а также при условии присутствия судьи Маковкиной И.В., принявшей заявление к своему производству, на рабочем месте, передачу настоящего дела судье Штыренко М.Е. нельзя признать соответствующей ст. 18 АПК РФ.

 При таких обстоятельствах замена судьи при рассмотрении заявления не свидетельствует о законности состава суда, рассмотревшего заявление, что в силу п. 1 ч. 4 ст. 270 Кодекса является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При установлении такого процессуального нарушения суд апелляционной инстанции со ссылкой на ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Апелляционный суд при наличии допущенного судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, являющегося безусловным основанием для отмены решения, пришел к выводу о необходимости рассмотрения дела № А53-22822/12 по правилам суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ЗАО "Углегорск-Цемент"  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, требования удовлетворить.

Представитель МИФНС №22 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил требования общества оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования общества подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.07.2011 ЗАО «Углегорск-Цемент» представлена в МРИ ФНС России № 22 по Ростовской области налоговая декларация № 4 по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года (уточненная), в которой сумма налога, исчисленная к возмещению составила – 30 963 172 рубля.

МРИ ФНС России № 22 по Ростовской области в период с 26.07.2011 по 26.10.2011 проведена камеральная проверка указанной декларации, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки № 3890 от 10.11.2011.

По результатам рассмотрения указанного акта налоговым органом приняты решения № 5042 от 27.12.2011 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и № 27 от 27.12.2011 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», которыми ЗАО «Углегорск-Цемент» отказано в возмещении НДС в сумме 3 281 400 рублей, в том числе – 3 091 052, 79 рублей по эпизоду с ОАО «Ростовгорстрой».

Основанием для отказа послужили следующие обстоятельства.

Как следует  из материалов дела, 04.05.2009 между ЗАО «Углегорск-Цемент» и ОАО «Ростовгорстрой» заключен договор № 10/25, по которому последнее принимает обязательства по возмездному оказанию комплекса услуг и выполнению работ по реконструкции действующего цементного завода в п. Углегорский Тацинского района Ростовской области, с выполнением необходимых строительных и иных работ. ОАО «Ростовгорстрой» по данному договору принимает на себя функции заказчика-застройщика, технического заказчика, строительного контроля, генерального подрядчика. ЗАО «Углегорск-Цемент» обязывалось принять и оплатить оказанные услуги (л.д. 55-64 т.1).

Выполнение работ по указанному договору должно было осуществляться поэтапно и включало в себя три стадии: предпроектную, получение разрешения на реконструкцию, строительно-монтажные работы и ввод объекта в эксплуатацию.

Сроки выполнения работ по первой и второй стадии указывались в графике производства работ – приложение № 5 к договору.

График производства строительно-монтажных работ, содержался в приложении № 6 к договору.

Конкретные объемы и стоимость работ определялись по мере реализации проекта в дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора (пункт 4.1. договора).

По факту исполнения данного договора, ОАО «Ростовгорстрой» и ЗАО «Углегорск-Цемент» составлены акты о приемке выполненных работ № 5 от 31.10.2010 на сумму 18 393 529, 46 руб., № 7 от 30.11.2010 на сумму 11 164 139,34 руб., № 8 от 31.10.2010 на сумму 1 870 038, 86 руб. (л.д. 74-86 т.1). Всего выполнено работ на сумму 31 427 707, 66 руб., в том числе НДС в сумме 4 794 057,1 руб.

Налоговые вычеты по НДС по  актам № 5 от 31.10.2010 и № 8 от 31.10.2010 в сумме 3 091 052,79 руб. инспекцией не приняты, поскольку работы по данным актам, выполнялись непосредственно ОАО «Ростовгорстрой» без привлечения субподрядных организаций. Согласно  результатам опроса руководителя ОАО «Ростовгорстрой» в 4-м квартале 2010 в п. Углегорский Тацинского района Ростовской области проживало только 4 человека, являвшихся работниками общества. Работники проживали в общежитии в пос. Углегорском, пер. Строительный,