Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу n А53-22822/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

по НДС и не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций.

Довод инспекции о нереальности выполненных спорных работ по тем основаниям, что в актах отражен период выполнения работ — октябрь 2010 г., а исполнительная документация заявителем представлена с мая 2010 г. по сентябрь 2010 г., не является основанием для отказа в налоговом вычете. Кроме того, данный факт налоговым органом не оспаривался и в материалах налоговой проверки основанием для отказа не являлся. То обстоятельство, что работы, выполняемые в более ранний период, приняты по окончании в виду специфики и длительности, не могут свидетельствовать о нереальности их выполнения. Вместе с тем, из представленной в материалы проверки документации видно, что сначала производилось принятие работ между субподрядчиком и генподрядчиком, а впоследствии между заказчиком — заявителем и генподрядчиком, что также требовало затрату времени, как по оформлению документации, так по принятию работ как по качеству, так и по объему.

Налоговым органом необоснованно сделан вывод о нереальности спорных хозяйственных операций, в связи с тем, что заявителем не представлен общий журнал производства работ, при этом, представлены иные доказательства: представлены журналы сварочных работ, проводимых субподрядными организациями, по спорным работам (л.д. 46-100 т. 4).

Вывод о нереальности выполненных работ по тем обстоятельствам, что в материалах дела имеется акт приемки выполненных работ между генподрядчиком и ЗАО РМП-1 «Южтехмонтаж», а заявителем представлены акты скрытых работ на объект «Галерея подачи сырья», выполняемые ООО ИПП «Южтехмонтаж», не исключает выполнение спорных работ по спорным актам приемки выполненных работ обеими субподрядными организациями.

В материалы дела представлены акты скрытых работ с приложенными документами на строительные материалы и исполнительными схемами с расчетами, выполняемых субподрядной организацией ООО ИПП «Южтехмонтаж» на объект «Галерея подачи сырья», относящаяся к Складу сырья (л.д. 73-77, 79- 93 т.2).

Из акта о приемки выполненных работ № 1 от 30.09.2010г., между ОАО «Ростовгорстрой» и ЗАО РМП-1 «Южтехмонтаж», указаны объекты, на которых выполнялись определенные работы, и видно, что указанной организацией на объекте «Склад сырья» или «Галерея подачи сырья» работы не выполнялись. ЗАО РМП-1 «Южтехмонтаж» работы выполнялись на других объектах (л.д. 64- 66 т. 6).

Заявителем в материалы дела представлен договор подряда № 21 от 20.05.2010 г. между ООО ИПП «Южтехмонтаж» и генподрядчиком на выполнение работ по реконструкции цементного завода, расположенного в п. Углегорский (л.д. 78 т.2).

В отношении субподрядчика ООО «Ромекс-СТ» доводы также не обоснованы. В материалы дела по указанному субподрядчику представлена исполнительная документация на выполняемые работы — акты скрытых работ, исполнительные съемки, сертификаты (л.д. 12 т.5). Представлен один акт скрытых работ, выполняемых субподрядной организацией ООО «СК «Высотстрой»» и представителем заявителя в судебном заседании пояснено об ошибочности представленного акта ввиду того, что по указанному объекту «Силос гомогенизации» выполнялись иные работы, отраженные не в спорных актах, а уже принятых налоговыми органами. При этом в акте № 6 от 31.10.2010 г., имеющемся в материалах дела также фигурирует указанный объект (л.д. 125- 126 т.5).

Довод о том, что указана в актах приемки выполненных работ марка бетона В30, а в исполнительной документации В35, не свидетельствует о нереальности выполнения работ, так как в материалы дела представлены протоколы испытания образцов бетона. Также отсутствие в актах скрытых работ, подтверждающих выполнение работ с использованием арматуры диаметром 22, 28, 12, не может свидетельствовать о нереальности выполненных работ, в силу того, что в акте № 5 от 31.10.2010 г. имеется перечень арматуры количеством более 10 разновидностей. Инспекция необоснованно заявила о нереальности работ, в силу отсутствия в материалах дела документации на арматуру лишь трех разновидностей, но при имеющихся в материалах дела актов скрытых работ. Вместе с тем, в материалы дела представлены акты скрытых работ с имеющимися сертификатами частично, как пояснило общество, в силу большого количества указанной исполнительной документации. В свою очередь инспекцией не дана надлежащая оценка актам скрытых работ с представленной документацией на арматуру иного диаметра, отраженного в спорном акте №5 (л.д. 12-38 т.5).

Относительно субподрядчика ООО «СК «Строиндустрия»» обществом представлена исполнительная документация с отсутствием каких-либо противоречий в части указанного субподрядчика (л.д. 8-74 т. 2), свидетельствующих достоверно о выполнении спорных работ по акту № 5 от 31.10.2010п, в том числе: свидетельство о вступлении в СРО ООО «СК «Стройиндустрия»» (л.д. 8-13 т. 2); приказ № 10/2 от 17.05.2010 г. ООО «СК «Стройиндустрия»» (л.д. 14 т. 2) о назначении ответственных; договор от 09.02.2010 г. между субподрядчиком и испытательной лабораторией на испытание строительных материалов, свидетельствующего о наличии у субподрядной организации соответствующих возможностей (л.д. 15-16 т. 2); акты скрытых работ с приложением документации на строительные материалы, протоколами испытаний бетона соответствующей марки и исполнительными схемами на спорные работы с расчетами (л.д. 19-74 т.2).

Также в материалы дела представлен договор между указанной субподрядной организацией и генподрядчиком на выполнение работ по реконструкции цементного завода от 17.05.2010 г. (л.д. 1-7 т. 2).

Вместе с тем по периодам работ, выполняемых с конца мая 2010 г. по сентябрь 2010 г. по акту № 5 заявителем составлен протокол испытаний бетона № 19-314 от 21.10.2010 г., из которого видно, что испытательной лабораторией проводилась проверка качества не просто бетона, а монолитных железобетонных конструкций строящегося склада сырья, изготовленных с 01.07.2010 г. по 13.09.2010 г. (л.д. 64-70 т. 2). Указанный документ свидетельствует о том, что помимо промежуточных испытаний бетона, необходимо итоговое испытание самих железобетонных конструкций. Таким образом, работы не могут быть приняты по соответствующим видам работ, так как, например, в акте № 5 в разделе "Склад сырья" указан вид работ: «Устройство монолитных ж/б оснований, стен склада сырья», пока данный этап не выполнен. Не имеется ни в акте № 5, ни в протоколах согласования цены подразделение работ на более мелкие этапы (например, устройство какого-либо слоя монолитного ж/б основания). Следовательно, в силу специфики спорных работ и должной предусмотрительности со стороны генподрядчика, заказчика и субподрядчика, выполнение работ и принятие работ требует длительного периода времени.

Довод об отклонении в акте № 8 от 31.10.2010 г. от протокола согласования договорной цены в разделе «Прочие работы» судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку подписание актов о приемки выполненных работ свидетельствует о том, что между сторонами достигнуто соглашение об изменении тарифов на определенные виды работ, что не может свидетельствовать о нереальности выполнения работ. Необходимость изменения цены на земляные работы согласно пояснениям общества возникла, в связи с техническими моментами.

Указанные работы выполнялись субподрядчиком ООО «Снабсервис», что подтверждено и сопоставлением перечня работ, указанных в акте № 8 от 31.10.2010 и работ, указанных в акте № 5 от 30.09.2010 на сумму 1 781 196, 9 руб., составленным между ОАО «Ростовгорстрой» и ООО «Снабсервис».

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание показания директор ООО «Снабсервис» Дубовикова А.А. о том, что ему не известна организации ЗАО «Углегорск-цемент», полученные в ходе опроса, поскольку из самого протокола № 1152 допроса не следует, что допрос проводился в рамках налоговой проверки. В акте налогового органа в нарушение п.п. 11 п. 3 ст. 100 НК РФ сведений о проведении мероприятий налогового контроля по допросу свидетеля Дубовикова Александра Алексеевича не имеется. Ни в акте, ни в решении налогового органа нет ссылок налогового органа на проведение дополнительных мероприятий в отношении субподрядной организации - ООО «Снабсервис». Основанием для отказа в возмещении НДС заявителю в решении указанные доводы не приводились.

Более того, инспекция, проводя допрос директора ООО «Снабсервис» Дубовикова А.А. не задавала вопросов относительно работ, выполняемых для ОАО «Ростовгорстой», которое являлось стороной по сделке с указанным субподрядчиком. Вместе с тем, генподрядчик ОАО «Ростовгорстой» оплатил работы ООО «Снабсервис», что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и указанным в них назначением платежа.

Кроме того, одних показаний указанного лица не достаточно для опровержения взаимоотношений  общества с генподрядчиком, а последнего с подрядчиком. Вне зависимости от того, кем получены вышеуказанные сведения (сотрудником милиции, специалистом налогового органа либо арбитражным судом), а также вне зависимости от процессуальной формы закрепления таких сведений (объяснение либо протокол допроса), они могут быть искажены допрашиваемым лицом, в связи с заинтересованностью в даче ложных показаний для снятия ответственности, при которых с него будут сняты подозрения в недобросовестности, например, когда это лицо реально является (являлось) учредителем (руководителем) и способствовало неисполнению налоговых обязательств предприятия, в связи с чем, указывает на свою непричастность к хозяйственной деятельности «проблемного» юридического лица.

Как следует из материалов дела, по акту о приемке выполненных работ № 7 от 30.11.2010 отказано в возмещении 190 346, 92 рублей НДС, приходящегося на работы, выполненные субподрядчиком – ООО «Горстрой-подряд».

Так 16.09.2009 между ОАО «Ростовгорстой» (генподрядчик) и ООО «Горстрой-подряд» (подрядчик) заключен договор № 7/3, по которому генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией работы на объекте «Реконструкция Углегорского цементного завода». Конкретные сроки и стоимость работ устанавливались в приложениях № 1 и № 2 к договору (л.д. 45-47 т. 3).

На основании данного договора ООО «Горстрой-подряд» выполнило работы по акту о приемке выполненных работ № 1 от 01.11.2010 на общую сумму 1 004 822 рубля (л.д. 48-49 т. 3). От имени ООО «Горстрой-подряд» акт о приемке выполненных работ № 1 от 01.11.2010 и справка о стоимости работ № 11 от 30.11.2010 подписаны директором общества Прохватило В.М.

Налоговый орган пришел к выводу о нереальности выполненных работ на том основании, что Прохватило В.М. при допросе пояснил налоговой инспекции, что о ЗАО «Углегорск-Цемент», он ничего не знает, кроме того, что завод находится в Белокалитвинском районе. На все остальные вопросы, касающиеся сроков выполнения работ, того, кто осуществлял сдачу-приемку работ, какая использовалась техника, Прохватило В.М. ответить не смог, сославшись на то, что все данные находятся в ОАО «Ростовгорстой»./т.1 л.д.108-112/

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы о нереальности выполненных работ по акту № 7 от 30.11.2010 г. по указанному основанию, поскольку из самого протокола допроса указанного свидетеля следует, что он подтвердил выполнение работ ООО «Горстрой-Подряд» при реконструкции цементного завода заявителя, не смог лишь пояснить конкретные размеры командировочных расходов и места проживания работников, так как указанная информация находилась в бухгалтерии ООО «Горстрой-Подряд». По проверке данных обстоятельств налоговым органом также не проводилось каких-либо контрольных мероприятий.

При этом в ходе проверки налоговыми органом ОАО «Ростовгорстрой» установлены субподрядные отношения между ОАО «Ростовгорстрой» и ООО «Горстрой-Подряд» документально. Также в материалах проверки имеется акт приемки выполненных работ № 1 от 0.11.2010 г. между указанными организациями по факту выполнения работ, произведенных указанной субподрядной организацией.

Инспекцией не был принят во внимание договор подряда № 7/3 от 16.09.2009 г. между указанной субподрядной организацией и генподрядчиком на выполнение спорных работ, отраженных в спорном акте № 7 (л.д. 45-47 т.3).

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод налогового органа о задвоении работ, отраженных в актах № 5 от 30.10.2010, № 8 от 31.10.2010 и в акте № 6 от 31.10.2010, поскольку налоговый орган не пояснил, какие именно работы, и на какую сумму задвоены в актах.

Между тем указание в актах одного и того же вида работ по одному объекту, само по себе не может свидетельствовать о задвоенности данных работ, без анализа объемов данного вида работ, предусмотренных сметой. Одни и те же работы по объекту могут выполняться в различные периоды и быть отражены в различных актах, однако в сумме, соответствовать общему объему данного вида работ, предусмотренному сметой.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод относительно отсутствия доказательств фактического нахождения в октябре-ноябре 2010 г. работников указанной субподрядной организации на территории реконструируемого объекта, исходя из следующего.

Как следует из пояснений общества, пропуск работников субподрядных организаций на территорию реконструируемого объекта осуществлялся в соответствии с Положением о контрольно-пропускном режиме (далее КПР) ЗАО «Углегорск-Цемент» от 11.01.2010 г., разработанным в соответствии с Приказом № 6/1 директора ЗАО «Углегорск-Цемент» «Об организации пропускного режима на территорию ЗАО «Углегорск-Цемент»» от 11.01.2010 г. (л.д.11-19 т. 4). Работниками ЗАО «Углегорск-Цемент» во исполнение указанных локальных актов работодателя велся журнал регистрации временных талонов, выдаваемых работникам субподрядных организаций. В свою очередь, временные пропуска не подлежат хранению, что также не предусматривает и само Положение, лица, которым выдавались временные пропуска, регистрировались в соответствующем журнале, форма которого соответствует указанному Положению. Организация вправе самостоятельно устанавливать соответствующие требования пропускного режима, в силу отсутствия требований действующего законодательства. Довод о том, что за нескольких лиц расписывалось зачастую одно и то же лицо — руководитель бригады, не свидетельствует о том, что работники субподрядных организаций не проходили на территорию завода.

Налоговым органом не дана оценка журналу учета работников, прибывших в ЗАО «Углегорск-Цемент» в служебную командировку за 2010, который свидетельствует о прибытии работников на объект.

Налоговый орган ссылался на отсутствие трудовых ресурсов для выполнения работ на спорном объекте, при этом проверка по данным обстоятельствам не проводилась. В рамках встречной налоговой проверки налоговым органом не проверено обладает ли генпродрядчик и субподрядные организации необходимой трудовой силой. Имеющиеся доказательства в материалах дела доказывают, что на