Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по делу n А53-28709/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

проверки состоялось 28.06.2012.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно пункту 1.9 акта № 518 выездной налоговой проверки от 01.06.2012, выводы инспекции сделаны с учетом следующих проведенных мероприятий налогового контроля и полученных в ходе их проведения документов:

проведены обследования места нахождения территории и помещений, в результате чего составлены:

протокол осмотра территории, помещения № 1 от 08.12.2011;

протокол осмотра территории, помещения № 2 от 02.05.2012;

проведен допрос директора ООО «Трансэнергоконструкция» Копина И.С., протокол допроса № 1 от 14.02.2011, протокол допроса № 2 от 11.05.2011;

проведен допрос Тычко В.Ф., протокол допроса свидетеля № 3 от 23.05.2012;

запрос в ОАО АКБ «СТЕЛЛА-БАНК» о движении денежных средств по счетам №№40702810900000001178, 40702840152280000052, получен ответ № 9978/08-Н от 01.08.2011;

направлено уведомление № 14-15/14684 от 05.12.2011 в Батайский отдел Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области в отношении недвижимого имущества ООО «Трансэнергоконструкция», получен ответ № 30655 от 09.12.2011;

направлено письмо № 08-19/00836 от 25.01.2012 в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону с просьбой предоставить копии материалов выездной налоговой проверки по ООО «Ростовская строительная компания» ИНН 6167081696, получен ответ вх. № 0415 от 13.02.2012 с приложением копий материалов выездной налоговой проверки на 97 листах;

направлено письмо № 08-19/00835 от 25.01.2012 в СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области с просьбой предоставить копии документов из материалов уголовного дела № 2010727009, отражающих финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО «Ростовская строительная компания» и ООО «Трансэнергоконструкция», получен ответ вх. № 02793 от 02.02.2012 с предоставлением копий документов из материалов уголовного дела на 130 листах;

направлено письмо № 08-19/01242 от 03.02.2012 в СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области с просьбой предоставить копии документов из материалов уголовного дела № 2010727009, копии протоколов допроса директоров и учредителей ООО «Ростовская строительная компания» ИНН 6167081696 Тычко В.Ф., Помазкова О.А., Волк P.O., получен ответ вх. № 03114 от 07.02.2012 с предоставлением запрашиваемых протоколов допроса указанных лиц на 9 листах;

направлены запросы на проведение встречных проверок и представление сведений по следующим контрагентам:

ОАО «Батайский энергомеханический завод» ИНН 6141017061 КПП 614101001 (вручено требование о предоставлении документов № 14-16/8545 от 08.12.2011, получен ответ № 31296 от 16.12.2011, запрашиваемые документы представлены; вручено требование о предоставлении документов № 08-18/9074 от 17.02.2012, получен ответ № 05490 от 29.02.2012, запрашиваемые документы представлены);

ООО «СтройМетКон» ИНН 6164275767 КПП 616401001 (направлено поручение исх. № 14-15/12338 от 09.12.2011, получен ответ вх. № 0284 от 02.02.2012, запрашиваемые документы представлены на 55 листах);

ООО «Ронадо-Строй» ИНН 6163095063 КПП 616301001 (направлено поручение исх. № 14-15/12322 от 08.12.2011, получен ответ вх. № 0136дсп от 19.01.2012, запрашиваемые документы представлены на 33 листах);

ООО «Металл Профиль Юг» ИНН 6168005761 КПП 616801001 (направлено поручение исх. № 14-15/12342 от 09.12.2011, получен ответ вх. № 0342дсп от 07.02.2012, запрашиваемые документы представлены);

ООО «РостовБетонСтрой» ИНН 6122010649 КПП 612201001 (направлено поручение исх. № 14-15/12347 от 09.12.2011, получен ответ № 03977 от 15.02.2012, запрашиваемые документы представлены);

ООО «ЕвроПол» ИНН 6167065817 КПП 616701001 (направлено поручение исх. № 14-15/12318 от 08.12.2011, получен ответ вх. № 15-16/25759 от 10.01.2012, запрашиваемые документы по требованию не представлены, конверт вернулся с отметкой выбытие адресата. Дополнительно сообщено, что предприятие отчитывается по общей системе налогообложения, своевременно, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2011 года);

ООО «Ростовская строительная компания» ИНН 6167081696 КПП 616501001 (направлено поручение исх. № 14-15/12306 от 08.12.2011, получен ответ № 04-17/359 от 18.01.2012, запрашиваемые документы по требованию № 9574 от 16.12.2011 не представлены). Инспекцией направлен запрос о предоставлении информации исх. № 08-19/01049 от 31.01.2012 получен ответ № 0514 от 20.02.2012 запрашиваемые декларации представлены). Направлено поручение о допросе бывшего руководителя Тычко В.Ф. № 08-19/01243 от 03.02.2012, получен ответ № 09176 от 02.04.2012, налогоплательщик на вызов явился, допрос проведен, получен почтой протокол допроса на 7 листах;

ООО «ТД «Констант» ИНН 6165132352 КПП 616501001 (направлено поручение исх. № 14-15/12308 от 07.12.2011, получен ответ, что в 2011 году произошла реорганизация в форме присоединения к ООО «Ареал» ИНН 7807341989, направлен запрос о предоставлении информации исх. № 08-19/01050 от 31.01.2012 получен ответ № 09725 от 09.04.2012, запрашиваемые декларации представлены;

ООО «Форт» ИНН 6168019228 КПП 616801001 (направлен запрос о предоставлении информации исх. № 08-19/01048 от 31.01.2012, получен ответ № от 0.05.2012 запрашиваемые декларации и бухгалтерская отчетность представлены);

ИП Балакин А.В. ИНН 616608479253 (направлено поручение исх. № 08-18/13112 от 02.03.2012, получен промежуточный ответ № 15-16/28168 от 05.04.2012, запрашиваемые документы по требованию не представлены, инспекцией предоставлена декларация по УСН за 2010 года, учетные данные налогоплательщика и данные о счетах).

В оспариваемом решении № 728 от 28.06.2012 приводятся ссылки на вышеуказанные доказательства, свидетельствующие, по мнению инспекции, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с нереальностью сделок с ООО «Ростовская строительная компания».

По утверждению налогового органа, ООО «Ростовская строительная компания» не производило указанные в договорах ремонтные работы в силу отсутствия реальной возможности их выполнения, надлежащей производственной базы, должного количества персонала, необходимых лицензий. Представленные налогоплательщиком, либо истребованные в ходе проверки налоговым органом документы налогоплательщика (договоры на выполнение ремонтных работ, сметы к ним, акты выполненных работ, счета-фактуры) имеют ряд противоречий. Ремонтные работы, указанные в документации общества ранее уже были выполнены по заказу ОАО «Батайский энергомеханический завод», что отражено в акте выездной налоговой проверки ОАО «Батайский энергомеханический завод» и в соответствующем решении, вынесенном налоговым органом по материалам проверки ОАО «Батайский энергомеханический завод». Ремонтные работы, указанные в документации общества, выполнялись на объектах, не являющимися основными средствами общества и не стоящих на его балансе, ООО «Ростовская строительная компания» является «фирмой-посредником» в схеме незаконного ухода от налогов, вступая с данным контрагентом в договорные отношения общество не проявило должной осмотрительности ООО «Ростовская строительная компания» все полученные от общества в оплату произведенных работ денежные средства направляло на расчетный счет ООО «Форт», зарегистрированный неустановленными лицами и не производящий реальных хозяйственных операций.

С учетом доводов инспекции, изложенных в решении, обществу должны были быть представлены копии следующих документов, являющихся доказательствами, на основании которых инспекция пришла к вышеуказанным выводам: трех протоколов допроса Тычко В.Ф., протоколов допроса свидетелей Волк Р.О., Помазкова О.А., заявления Горбань Л.П.; выписок банка о движении денежных средств; запрошенных инспекцией материалов выездной налоговой проверки по ООО «Ростовская строительная компания»; документов из материалов уголовного дела № 2010727009; документов, запрошенных инспекцией в отношении ОАО «Батайский энергомеханический завод» и ООО «Форт».

Инспекция, возражая против данного довода заявителя, указала, что с протоколами допроса налогоплательщик был ознакомлен.

Однако обществу были вручены только выписки из протоколов допроса Тычко В.Ф. от 01.03.2012 и № 3 от 23.05.2012, в то время как на страницах 9 – 10 акта имеются ссылки на протокол допроса Тычко В.Ф. от 10.06.2010, проведенного в рамках уголовного дела, который не был предоставлен ООО «Трансэнергоконструкция», а также на протоколы допросов Волк Р.О., Помазкова О.А. Кроме того, инспекция основывала свои выводы на совокупности доказательств – в том числе сведений о контрагенте второго звена – ООО «Форт».  Письменное заявление Горбань – учредителя и руководителя ООО «Форт», на которое имеется ссылка в акте проверки налогоплательщику представлено не было.

На станицах 13 – 24 акта отражен анализ движения денежных средств по счетам, данные документы налогоплательщику предоставлены не были.

Из письма ФНС России от 22.05.2012 № АС-4-2/8356@ следует, что налоговым органам при применении пункта 3.1 статьи 100 Кодекса необходимо учитывать, что конкретный документ наряду со сведениями о нарушениях (сведениями, подтверждающими факты нарушений) законодательства о налогах и сборах, выявленными в ходе проверки, может содержать информацию, содержание которой не имеет доказательственного значения, и при этом одновременно составляет банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц либо относится к персональным данным физических лиц. Именно такие документы прилагаются к акту налоговой проверки в виде заверенных налоговым органом выписок.

Кроме того, выписка должна содержать техническую информацию, идентифицирующую документ.

То есть выписка из документа, составленная по правилам пункта 3.1 статьи 100 Кодекса:

содержит сведения, идентифицирующие документ;

содержит сведения о нарушениях (сведения, подтверждающие факты нарушений) законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, которые при этом могут одновременно составлять банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц либо относиться к персональным данным физических лиц;

не содержит информацию, не имеющую отношение к делу о налоговом правонарушении и которая при этом одновременно составляет банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц либо относится к персональным данным физических лиц.

Например, выписка по операциям на счете в банке, запрошенная согласно статье 86 Кодекса, содержит сведения о всех операциях на счете в банке за определенный период. В том случае, если в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении используются сведения об отдельных операциях на счете, документ прилагается к акту налоговой проверки в виде выписки.

Однако в том случае, если имеющий отношение к делу о налоговом правонарушении факт может быть подтвержден только полной выпиской по операциям на счете (например, факт осуществления транзитных платежей только либо преимущественно между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций), документ должен быть приложен к акту налоговой проверки в полном объеме.

Кроме того, в акте № 518 от 01.06.2012 выездной налоговой проверки содержатся ссылки на материалы выездной налоговой проверки в отношении ООО «Ростовская строительная компания», которые также не были представлены заявителю.

На страницах 24, 40 акта приводятся ссылки на заявление Горбань Л.П. о том, что она не имеет отношения к деятельности зарегистрированного на ее имя ОО «Форт», копия либо выписка из которого не передавались заявителю.

Доводы налогового органа о том, что налогоплательщик в своих возражениях отражал просьбу изучить документы, и должностное лицо, рассматривающее материалы проверки, ознакомило руководителя организации со всеми материалами проверки, о чем имеется в протоколе рассмотрения соответствующая запись, судебной коллегией отклоняются.

Из протокола от 04.06.2012 об ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки невозможно установить, с какими именно документами был ознакомлен налогоплательщик. В протоколе от 28.06.2012 рассмотрения материалов налоговой проверки указано: «Все материалы проверки рассмотрены, все документы, представленные налогоплательщиком учтены, других документов и дополнений налогоплательщик не имеет». Таким образом, в данном документе отсутствует запись об ознакомлении с доказательствами, на основании которых сделаны выводы инспекцией.

К материалам дела приобщены материалы налоговой проверки в четырех томах на 704 листах, поэтому ознакомление с таким объемом материалов требовало значительно времени.

Доказательств того, что документы были представлены обществу не только для обозрения, в материалах налоговой проверки не содержится, инспекцией в ходе рассмотрения дела не представлено.

Довод налогового органа о том, что у налогоплательщика имелись доказательства, полученные инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, подлежит отклонению.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из текста акта проверки, что выводы, положенные в его основу, инспекция сделала, в том числе на основании документов, полученных в ходе проведения налогового контроля в порядке статьи 93.1 НК РФ в отношении контрагентов заявителя, а также при проведении выездной налоговой проверки использованы материалы, полученные в ходе произведенной выемки документов по финансово-хозяйственной деятельности общества СЧ ГСУ ГУ МВД России по Ростовской области в рамках уголовного дела № 2010727009.

Таким образом, по существу инспекция проводила проверку на основании документов и сведений, которые отсутствовали у налогоплательщика в период проведения проверки в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий, либо по документам, которые были запрошены в отношении контрагентов общества.

Довод инспекции о том, что полный анализ счета и допросов свидетелей отражены в акте выездной налоговой проверки, также не принимается апелляционной инстанцией.

Из решения ВАС РФ от 24.01.2011 № ВАС-16558/10 следует, что с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ налоговый орган обязан в силу прямого указания в НК РФ без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

Отсутствие у налогоплательщика копий документов (выписок из документов), подтверждающих факты допущенных им нарушений, не позволяет ему в полной мере реализовать свое право на представление объяснений (возражений) по сведениям, содержащимся в этих документах, и оценить их влияние на обоснованность выводов акта.

Таким образом, неисполнение налоговым органом обязанности по приложению копий документов к акту проверки рассматривается как нарушение существенных условий процедуры рассмотрения