Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2013 по делу n А32-48606/2011. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-48606/2011

08 апреля 2013 года                                                                           15АП-3149/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Марин Провайдер»: Штригель О.Н., представитель по доверенности от 09.01.2013; Беспалов В.В., директор,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Марин Провайдер» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.12.2012 по делу № А32-48606/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Марин Провайдер» (ИНН 2315080613) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Новороссийску Краснодарского края о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «Марин Провайдер» (далее – ООО «Марин Провайдер», общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Новороссийску Краснодарского края (далее - ИФНС России г.Новороссийску Краснодарского края, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 104д3 от 23.09.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 486 727 руб., начислении пени в размере 328 166 руб. 92 коп., об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль в сумме 3 433 627 руб.

Решением суда от 24.12.2012 отказано в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт суда первой инстанции мотивирован тем, что представленными документами не подтвержден факт приобретения ООО «Марин Провайдер» товара у ООО «Абсолют» и его поставки в адрес общества в силу формального составления ими документов и при отсутствии реальной хозяйственной операции.

ООО «Марин Провайдер» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило отменить решение суда от 24.12.2012 и принять новый судебный акт; признать недействительным решение инспекции № 104д3 от 23.09.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в полном объеме, а именно: п. 1 штраф в размере 486 727 руб., п. 2 о начислении пени в размере 328 166 руб. 92 коп., п. 3 об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций в сумме 3 433 627 руб. (п. 3.1), об уплате штрафа (п. 3.2) и пени (п. 3.3) по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Обществом заявлено ходатайство об отказе от заявления в части требования о признании недействительным решения инспекции №104д3 от 23.09.2011 в части доначисления 1 436 руб. налога на имущество, соответствующих сумме налога 71 руб. 14 коп. пени, 288 руб. штрафа, производство по делу в указанной части общество просит прекратить.

Рассмотрев в порядке статьи 49 АПК РФ ходатайство общества об отказе от части требований и прекращении производства по делу в этой части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения данного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд принимает такой отказ в случае, если он не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. В случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается (часть 3 статьи 151 АПК РФ).

Учитывая, что заявление общества об отказе от части заявленных требований, поданное в суд апелляционной инстанции, подписано уполномоченным лицом; отказ от части требований не противоречит закону и не нарушает прав третьих лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частями 2, 5 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269 АПК РФ, пришел к выводу о необходимости прекращения производства по делу в указанной части, ввиду чего решение суда первой инстанции в указанной части надлежит отменить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ, статьей 268 АПК РФ в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая изложенное, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ, а именно: в части признания судом первой инстанции недействительным решения инспекции № 104д3 от 23.09.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления: п. 1 штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 486 439 руб., в том числе по НДС – 229 054 руб., по налогу на прибыль – 257 385 руб., п. 2 пени в размере 328 095 руб. 78 коп., в том числе по НДС – 137 959 руб. 66 коп., по налогу на прибыль – 190 136 руб. 12 коп., п. 3 недоимка в сумме 3 432 164 руб. в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 1 145 270 руб. (п. 3.1.1), налог на прибыль организаций в сумме 1 286 921 руб., (п. 3.1.2, 3.1.3).

В судебном заседании представитель ООО «Марин Провайдер» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в обжалуемой части отменить.

При рассмотрении апелляционной жалобы апелляционным судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края проведена выездная налоговая проверка ООО «Марин Провайдер» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт от 26.07.2011 № 42дЗ, в котором содержатся факты нарушения обществом налогового законодательства.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика, инспекция вынесла решение № 104д3 от 23.09.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Общество согласно ст. 101.2 НК РФ в апелляционном порядке обжаловало решение инспекции. Управление ФНС России по Краснодарскому краю приняло решение от 17.11.2011 и утвердило решение ИФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края от 23.09.2011 №104д3 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Основанием для вынесения оспариваемого решения инспекции явились следующие обстоятельства.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, неправомерно включены затраты на приобретение у ООО «Абсолют» оборудования и материалов.

По результатам налоговой проверки установлено, что налогоплательщик в нарушение требований ст. 171, 172 НК РФ необоснованно заявил вычеты по налогу на добавленную стоимость по счет-фактурам ООО «Абсолют».

Представленные товарные накладные оформлены с пороками, т.к. не заполнены графы «Всего мест», «Масса груза (нетто)», «Масса груза (брутто)», «Приложения (паспорта, сертификаты и т.п.)». Руководитель ООО «Марин Провайдер» лично не знаком с руководителем ООО «Абсолют», руководитель ООО «Марин Провайдер» в ходе допроса не смог по памяти указать адрес электронной почты менеджера ООО «Абсолют» Зайцева Алексея.

Налоговым органом для подтверждения правомерности принятых расходов и заявленных вычетов по контрагенту ООО «Абсолют» направлено требование о представлении документов от 20.04.2011 № 18-33/223/15613.

Налогоплательщик представил к проверке журнал проводок по счетам 1 и 60, счета-фактуры и товарные накладные. Договора поставки и товарно- транспортные накладные к проверке представлены не были.

Из представленных счетов - фактур, подписанных от имени ООО Абсолют» Наумовой Е.Ю., видно, что ООО «Абсолют» поставляло в адрес ООО «Марин Провайдер» оборудование импортного производства. В графе 1 счет-фактур указаны номера грузовых таможенных деклараций.

Для подтверждения правомерности заявленных вычетов по данным счетам- фактурам, налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля направлен запрос в таможенные органы от 01.09.2011 № 18-3/740/27814 о предоставлении информации о грузополучателе реализуемого товара согласно номерам ГТД, указанным в счетах-фактурах.

Из полученного ответа следует, что ООО «Абсолют» таможенное оформление товаров по номерам ГТД, указанным в счетах-фактурах, не осуществляло, грузополучателем части товара является ООО «Грундфос Истра». Подтвердить факт таможенного оформления по остальным товарам не представляется возможным, в связи с отсутствием полной информации по наименованию товара.

Кроме того, счета-фактуры, оформленные от имени ООО «Абсолют», при 100 % предоплате, сведений о номере платежно-расчетного документа не имеют, что является нарушением статьи 169 НК РФ.

Общество не представило ТТН и путевые листы, в связи с чем не подтвердило перевозку товара. Оплата за товар произведена обществом значительно раньше, чем осуществлялась поставка.

В связи с отсутствием договора поставки, инспекция указывает, что не возможно установить условий договора и порядок расчета за поставляемое оборудование и материалы.

Для подтверждения достоверности информации, содержащейся в документах, и реальности хозяйственных операций в адрес налогового органа по месту регистрации ООО «Абсолют» направлено поручение от 22.04.2011 № 15784 об истребовании документов (информации).

Из полученных ответов следует, что на требование о предоставлении документов по вопросу взаимоотношений ООО «Абсолют» с ООО «Марин Провайдер» документы представлены не были. Организация поставлена на учет 12.03.2009, руководитель и учредитель организации Наумова Е.Ю. Среднесписочная численность организации 1 человек. Уставный капитал 10000 руб. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2010 года. Основной вид деятельности: оптовая торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой. Сведений об имуществе организации инспекция не имеет.

Межрайонной ИФНС России № 2 по Московской области представлены налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2009г. и по налогу за прибыль за 2009 год, согласно которым ООО «Абсолют» заявило к вычету НДС в сумме 1 545 386 руб., исчислило к уплате НДС в сумме 1 647 руб., расходы составили 8 585 628 руб., исчислило к уплате налог на прибыль в сумме 1 799 руб.

Инспекция пришла к выводу, что при заявленных в декларациях значительных оборотах к уплате в бюджет ООО «Абсолют» начисляло незначительные суммы.

По  выписке банка  установлено отсутствие у ООО «Абсолют» платежей за аренду помещений, электро, тепло и водоснабжение, обслуживание компьютерной техники, выплат по заработной плате, уплаты налога на имущество и транспортного налога, что свидетельствует об отсутствии деловой активности.

В адрес Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской области направлено поручение от 28.06.2011 о допросе в качестве свидетеля руководителя ООО «Абсолют» Наумовой Е.Ю.

Сопроводительным письмом от 15.07.2011 № 09-19/1628дсп получен ответ о том, что свидетелю направлено уведомление о вызове на допрос, однако свидетель на допрос не явился. Межрайонная ИФНС России № 5 по Тульской области направила составленный ранее протокол допроса Крыловой Е.Ю. (Наумовой Е.Ю. до замужества).

Согласно протоколу допроса от 27.05.2011 № 49 Наумова (Крылова) отрицает факт создания и руководства ООО «Абсолют», отрицает факт подписания каких - либо документов, касающихся деятельности ООО «Абсолют».

Инспекция считает, что указание в спорных счетах-фактурах недостоверных сведений не позволило при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, наименование товаров, его стоимость,  налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, а также установить какой именно товар (оборудование) был учтен налогоплательщиком в формах КС-2 при выполнении работ на объектах ОАО «НУТЭП».

Суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии счетов-фактур статье 169 НК РФ и возможности их принятия в качестве документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов по НДС.

На основании указанных обстоятельств инспекция признала неподтвержденным факт приобретения налогоплательщиком у контрагента оборудования и материалов, а также факт его поставки.

С указанными выводами налогового органа согласился суд первой инстанции, отказав обществу в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, апелляционный суд пришел к выводу о незаконности решения инспекции в его оспариваемой части и ошибочности обратного вывода суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить