Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу n А53-6367/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

от 26.07.05, №377 от 31.08.05, №329 от 31.07.05, №350 от 12.08.05, №439 от 05.09.05, №457 от 06.09.05, №103 от 20.07.05, №104 от 21.07.05, №207 от 22.07.05, №209 от 25.07.05, №220 от 25.07.05, №330 от 01.08.05, №293 от 28.07.05, №308 от 29.07.05, №345 от 11.08.05, №355 от 15.08.05, №423 от 02.09.05, №468 от 09.09.05, №491 от 06.09.05, №5 11 от 17.09.05, №369 от 29.08.05, а также  счетам-фактурам по автоуслугам №00000328 от 31.07.2005 г. НДС 18 610 руб., №579 НДС 23301 руб. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные документы не подтверждают факт реального осуществления операции в рассматриваемом периоде. Следовательно, инспекция правомерно  отказала обществу в налоговом вычете в указанной части.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а  документы,  форма  которых  не  предусмотрена  в  этих  альбомах,  должны  содержать обязательные реквизиты.

Статьями 785 и 791 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных. Товарно-транспортная накладная (по форме N 1-Т), предусмотренная постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Во всех ТТН по доставке товара на ОАО «ТСРЗ» и ООО «Таганрогский элеватор» в графе «организация» указано ООО «Оникс», в графе «заказчик» указано ООО «Оникс», в графе «грузоотправитель» - ООО «Оникс». Указанными ТТН не подтверждается относимость поставок к ООО «АЮ».

Представленные ООО «Оникс» реестры ТТН по ОАО «ТСРЗ» и ООО «Таганрогский элеватор» не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве доказательств реальности поставки, поскольку в качестве поставщика в них указано также ООО «Оникс». Общество не подтвердило реальность хозяйственных операции, не представило доказательств получения товара от ООО «АЮ».

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований ООО «Оникс» по поставщику ООО «АЮ»  НДС в размере 1 986 736 руб. (1 679 044 руб. + счет-фактура № 612 от 30.09.2005 г.) законно и обоснованно.

Вывод суда первой инстанции о том, что созданная ООО «Оникс» цепочка поставщиков направлена на получение доходов исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность не подтвержден объективными доказательствами.

Из содержания части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Судебная коллегия оценила представленные обществом в суд апелляционной инстанции документы по передаче товара на элеваторах /заводах/ ОАО «Изумруд», ОАО «Павловский сахарный завод», ЗАО «Азовский элеватор» и установила следующее.

Согласно условиям договоров №37 от 17.03.2006 г., №77 от.05.08.2005 г. поставка товара производится непосредственно на лицевой счет покупателя продавцом на ОАО «Павловский сахарный завод» (л.д. 36,59 т.2), согласно приложению №1 к договору №26 от 05.01.2006 г. - ЗАО «Азовский элеватор». При таких условиях поставки ТТН не требуются.

Реальность хозяйственных операции подтверждена оригиналами реестров ТТН ОАО «Павловский сахарный завод», справками о принятой сахарной свекле приложение к форме №ПК-8 ОАО «Изумруд», реестрами ТТН на принятое зерно с определением качества по среднесуточной пробе ЗАО «Азовский элеватор» (т.16 л.д.25-73), в которых в качестве поставщика (грузоотправителя) указано ООО «АЮ».

Данные документы достоверно свидетельствуют о приобретении товаров у ООО «АЮ», а следовательно, хозяйственные операции по счетам-фактурам ООО «АЮ», отраженные в реестрах элеваторов (заводов) ОАО «Изумруд», ОАО «Павловский сахарный завод», ЗАО «Азовский элеватор»: №380 от 31.08.05, №573 от 30.09.05, №23 от 05.01.06, №150 от 28.07.06, №183 от 31.07.06, №196 от 07.08.06, №569 от 28.09.05, №612 от 30.09.05, №128 от 24.07.06, №172 от 31.07.06, №727 от 31.07.06, №212 от 24.08.06 г. на сумму НДС 2 864 521 руб. подтверждены и инспекция не представила доказательств обратного.

Кроме того, материалами встречной проверки ООО «АЮ» подтверждено отражение спорных счетов-фактур в книге продаж, декларации по НДС (т.8 л.д.37).

   При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии бесспорных доказательств товарности хозяйственных операций, в связи с которыми обществом предъявлен к вычету НДС по счетам-фактурам: №380 от 31.08.05, №573 от 30.09.05, №23 от 05.01.06, №150 от 28.07.06, №183 от 31.07.06, №196 от 07.08.06, №569 от 28.09.05, №612 от 30.09.05, №128 от 24.07.06, №172 от 31.07.06, №727 от 31.07.06, №212 от 24.08.06 г. является необоснованным.

Довод инспекции о нарушении п. 6 ст.169 НК РФ, Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 г. №914, а именно отсутствие расшифровки подписей руководителя и главного бухгалтера в счетах-фактурах подлежит отклонению.

П.6 ст.169 НК РФ предусматривает, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса невыполнение требований к оформлению счета-фактуры, не предусмотренных, пунктом 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету сумм, налога, предъявленных продавцом.

Такого обязательного требования, предъявляемого к оформлению документа, как наличие расшифровки подписей руководителя, главного бухгалтера пункт 5 и 6 статьи 169 Кодекса не содержит. Следовательно, отсутствие такого реквизита в счет-фактуре на право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по спорным счетам-фактурам не влияет.

Довод инспекции о нарушении пп.2 п.5 ст.169 НК РФ о несоблюдении порядка оформления счетов-фактур, а именно: недостоверность адреса продавца и грузоотправителя, подлежит отклонению в части.

Инспекция не приняла вычет по счету-фактуре №208 от 25.07.2005 г. адрес: г.Элиста, ул.Клыкова, д.8. До вынесения решения от 28.03.2008 г. №7 обществом в инспекцию была представлена  исправленная счет-фактура №208 от 25.07.2005 г., указан адрес: г.Элиста, ул.Клыкова, д.8.кв.8.(т.3 л.д.135).

Суд установил, что исправления внесены в счет-фактуру в соответствии с действующим законодательством, представленная в инспекцию счет-фактура содержит все те же основные реквизиты, вынесена той же датой и порядковым номером.

Из материалов встречной проверки инспекцией установлено, что ООО «АЮ»  зарегистрировано по адресу: 2005 год - г.Элиста, ул.Клыкова, д.8.кв.8; 2006 год - г. Элиста, ул. Клыкова, 19,1.

В счетах-фактурах №727 и №172 от 31.07.2006 г. указан адрес г. Элиста, ул. Клыкова, 19,1. С учетом того, что инспекцией самостоятельно установлено изменение адреса в 2006 г., что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ (т.7 л.д.147), материалами встречной проверки (т.7 л.д.130), данный адрес является юридическим адресом ООО «АЮ», доводы инспекции необоснованны.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает правомерным довод инспекции о несоответствии счета-фактуры №612  от 30.09.2005 г. требованиям ст. 169 НК РФ,  поскольку в ней указан неверный адрес продавца (г. Элиста Клыкова кв.8).

При таких обстоятельствах требования Общества о признании незаконным решения инспекции по поставщику ООО «АЮ», по счетам- фактурам: №380 от 31.08.05, №573 от 30.09.05, №23 от 05.01.06, №150 от 28.07.06, №183 от 31.07.06, №196 от 07.08.06, №569 от 28.09.05, №128 от 24.07.06, №172 от 31.07.06, №727 от 31.07.06, №212 от 24.08.06 г.  подлежат удовлетворению в сумме  2 556 829 руб.

Судебная коллегия, изучив представленный инспекцией развернутый расчет штрафа по каждому эпизоду доначисления по  ст.122 НК РФ по НДС, установила, что в результате уменьшения доначисления НДС по вышеизложенным основаниям: в июне 2005 г. штраф составил 152 677 руб., в августе 2005 г. – 114 742 руб., сентябре 20005 г. – 223 618 руб., ноябрь 2005 г. и январе 2006 г. -0 руб., декабре 2005 г. – 114 851 руб., феврале 2006 г. – 21771 руб., март 2006 г. – 51372 руб., май 2006 г. – 4257 руб., июнь 2006 г. – 11 841 руб., июль и август 2006 г. – 0 руб., таким образом, размер правомерно доначисленного штрафа составил 695 129 руб. Согласно решению №7 28.03.2008 г. сумма штрафа по НДС рассчитана инспекцией в размере 1 286 465 руб. (1 288 699 руб. – 2 234 руб. по налогу на прибыль, который не оспаривается обществом). С учетом изложенного, штраф по НДС в размере  591 336 руб. /1286465 – 695129/ начислен незаконно.

Судом первой инстанции отказано в применении ст.ст. 112 и 114 НК РФ, поскольку судом первой инстанции не установлено в действиях Общества обстоятельств смягчающих его ответственность, а напротив установлена его недобросовестность при применении вычетов по НДС.

Судебная коллегия апелляционной инстанции не принимает данный вывод, поскольку для применения ст.112,114 НК РФ не имеет правового значения добросовестность или недобросовестность налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Таким образом, исходя из приведенных выше нормативных положений и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, следует, что установление обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения является обязанностью суда или налогового органа, рассматривающего вопрос о наложении санкций и данная обязанность должна быть выполнена судом или налоговым органом вне зависимости от соответствующего заявления налогоплательщика.

Суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

Судебная коллегия принимает в качестве обстоятельства смягчающего ответственность тяжелое материальное положение предприятия. Согласно бухгалтерскому балансу ООО «Оникс» на 30.09.2008 г. займы и кредиты составляют 105 000 000 руб., в материалы дела представлены кредитные договоры (л.д.3-25 т.17),  которые подтверждают отсутствие собственных денежных средств, кредиторская задолженность составляет 172534000 руб., что подтверждает  тяжелое материальное положение ООО «Оникс».

Суд полагает возможным уменьшить штраф по НДС с суммы 695 129 руб.  до 100 000 руб., с учетом того, что обществом не оспаривается штраф в части налога на прибыль 2 234 руб., сумма штрафа, подлежащая уплате по результатам выездной налоговой проверки составляет 102 234 руб.

Таким образом, решение инспекции в части штрафа по НДС в сумме 1 186 465 руб. является незаконным./1288699 – 100000 – 2234/

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 июля 2008г. по делу № А53-6367/2008-С5-34 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области от 28.03.08г. №7 признать незаконным в части доначисления НДС в сумме 3 223 271руб., соответствующей пени, штрафа по НДС в сумме 1 186 465 руб., пени по НДС в сумме 948 339 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части требований отказать.

ООО «Оникс» возвратить из федерального бюджета 12000 руб. излишне уплаченной госпошлины.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу в пользу ООО «Оникс» 1500 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

Т.Г.