Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А32-10201/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ розничная торговля -  предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления) (в ред. действующей в 2007-2008г.г.)

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ розничная торговля –- предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле. (в ред. действующей в 2009г.)

Согласно ст. 346.27 НК РФ к числу видов деятельности, при осуществлении которых может применяться ЕНВД относится "торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети (пп. 7 п. 2 ст. 346.26 Нк РФ).

Стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата;

разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 492 ГК  РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Оптовая торговля определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Соответственно, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности. Такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период предприниматель Веремьева Н. Ю. реализовывала товары - бухгалтерские бланки и книги с доставкой непосредственно покупателю.

В материалы дела представлены договоры купли-продажи от 01.01.2007, от 01.01.2008, от 01.01.2009, заключенный предпринимателем Веремьевой Н.Ю. (продавец по договору) и СКП колхоз им. Кирова, СПК колхоза - племзавода «Путь Ленина» (покупатель по договору), согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателю товар, а покупатель принять и оплатить товар в количестве и ассортименты согласно выписанной счет-фактуре. Оплата каждой партии товара производится покупателем в течение десяти календарных дней с момента получения товара. Согласно п. 3 договоров поставка осуществляется транспортом продавца. Пунктом 7 договора предусмотрен срок действия договора.

В подтверждение факта выполнения обязательств сторонами суду представлены: счета, счет-фактуры, накладные, платежные поручения о перечислении денежных средств.

С остальными контрагентами доказательств заключения письменных договоров инспекция суду не представила.

В договорах, счет-фактурах, накладной НДС не выделен. Перечисление денежных средств за приобретенные бухгалтерские бланки осуществлено безналичным путем без выделения НДС.

Перечисление денежных средств за приобретенные бухгалтерские бланки по накладным осуществлено безналичным путем без выделения НДС.

Из протоколов допросов должностных лиц указанных выше контрагентов в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом получены пояснения о том, что товар доставлялся силами предпринимателя, о необходимости обеспечить доставку бланковой продукции должностные лица указанных выше организаций сообщали предпринимателю по телефону либо путем составления заявки в произвольной форме, направленной факсимильной связью.

Налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля направлен запрос о пользователе номера телефона, указанного в протоколах допроса и получен ответ, из которого следует, что номер телефона числиться за Веремьевой Н.Ю.

Между тем документальных доказательств в подтверждение указанных фактов инспекция в материалы дела не представила. Доказательства направления и получения заявки по средствам факсимильной связи, в материалах дела отсутствуют. Направленная ОАО Междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» Восточным межрайонным узлом связи распечатка входящих звонков на телефонный номер 5-18-85, зарегистрированный за Веремьевой Н.Ю., содержит результаты поиска входящих соединений на номер 5-18-85 с указанием номеров телефонов. Однако документальное подтверждение (распечатка) содержания входящих соединений и относимость названных переговоров к указанным выводам инспекции о направлении заявок на поставку товаров, инспекция суду не представила, а установление факта телефонных переговоров между предпринимателями и указанными покупателями с учетом длительности взаимоотношений указанных лиц, само по себе не свидетельствует о том, что торговля бланочной продукцией осуществлялась путем приема заказов на товара по телефону (по факсу) в отсутствие иных тому доказательств.

При этом суд апелляционной инстанции учитываются пояснения представителей сельскохозяйственных предприятий, представленные предпринимателем в материалы дела уже в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, согласно которым всеми покупателями предпринимателя указано о том, что заказы не оформлялись ни через телефонную сеть, ни через сеть Интернет, а приобретались непосредственно с машины (т. 3 л.д.32-36).

Из результатов встречных проверок покупателей - юридических лиц следует, что товары приобретались ими для собственных нужд и осуществления уставной деятельности, а не для их перепродажи.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки" разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонта и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Налоговый Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Из изложенных норм права следует, что к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 № 1066/11.

Налоговый орган документально не доказал, что указанные в решении юридические в проверенный период приобрели у предпринимателя товар для перепродажи или для производства работ (оказания услуг) третьим лицам. Из характера товара (бланки первичного сельскохозяйственного учета, бухгалтерские бланки, книги бухгалтерского учета и пр.), а также из характера деятельности предприятий покупателей (сельскохозяйственные производители) следует, что он используется для обеспечения уставной деятельности указанных юридических лиц.

Предприниматель осуществляла розничную торговлю, вне стационарной розничной сети с использованием для торговли собственного транспортного средства. При этом, с учетом вида товара транспортное средство используемое для розничной развозной торговли не требовало специального оборудования.

Таким образом, в отсутствие каких-либо доказательств ведения предпринимателем торговли бланочной продукцией путем приема заказов на товара по телефону (факсу) /что исключает применение ЕНВД в 2009г./, а также с учетом показаний покупателей продукции, отрицающих оформление заказов через телефонную сеть, отсутствием письменных заявок, суд апелляционной инстанции оценив доказательства в совокупности, пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность предпринимателя Веремьевой Н.Ю.  обладает признаками розничной развозной торговли.

Несколько договоров купли-продажи, подписанных предпринимателем с указанными лицами, само по себе, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о фактах исполнения этих договоров, достоверно не подтверждают доводы инспекции о реализации бланочной продукции по телефонным заявкам.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Центрального округа от 27.02.2013 №А54-3752/2012.

Каких-либо отклонений и отличий в ценообразовании в зависимости от категории покупателя и объема продажи (оптовая или розничная) налоговым органом не приводится. НДС в выписываемых предпринимателем документах не выделялся и к вычету не заявлялся. Первичные документы составлялись предпринимателем при передаче товара.

Выставление предпринимателем при продаже товаров в адрес контрагентов счет-фактур, не свидетельствует об оптовом характере торговых операций.

Как видно из материалов дела, предприниматель Веремьева Н.Ю. по приезду в организацию первоначально знакомила покупателей с ассортиментом бухгалтерских бланков и книг, которые находились у нее в автомобиле. В дальнейшем образцы товара не предъявлялись, наличие каталогов не требовалось поскольку бланки бухучета не изменялись.

Из протоколов допроса должностных лиц установлено, что работники заказчиков не направлялись по месту осуществления предпринимательской деятельности предпринимателя Веремьевой Н.Ю., заявленного в налоговой декларации, представленной в ИФНС России по Мостовскому району, доставка осуществлялась непосредственно покупателю.

Временной промежуток составления счет-фактур, накладных, заинтересованным лицом в ходе проведения выездной проверки не исследовался.

Из представленных в заседание пояснений контрагентов предпринимателя, следует, что счета на оплату выписывались без НДС во время передачи товара.

Как следует из протокола осмотра от 05.10.2010, составленного инспектором ИФНС России по Мостовскому району, при участии предпринимателя Веремьевой Н.Ю., для осуществления деятельности- торговли предпринимателем используется легковой автомобиль, необходимые для работы условия имеются, специальное оборудование отсутствует. Товары перевозятся в салоне и багажнике автомобиля, представители (бухгалтера) осмотрев продукцию, выбирают и покупают необходимые товары.

Документальное подтверждение