Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 по делу n А32-18184/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-18184/2012

06 мая 2013 года                                                                                 15АП-1275/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от ответчика - представитель Ангелатос В.В. по доверенности № 5 от 23.04.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МКУ города Сочи "Управление капитального строительства", администрации города Сочи на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2012 по делу № А32-18184/2012

по иску МКУ города Сочи "Управление капитального строительства"

к ответчику - ООО "СМУ-6"

о взыскании долга, неустойки

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение города Сочи «Управление капитального строительства» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СМУ-6» о взыскании задолженности в размере 66600967 рублей, неустойки в размере 28315291 руб. 26 коп.

Решением от 04.12.2012 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что об увеличении стоимости и объема противооползневых работ истец был уведомлен до начала выполнения данных работ. Работы выполнялись после проведения государственной экспертизы проекта. Подрядчик свои обязательства по договору подряда выполнил в полном объеме. Стоимость выполненных работ составляет 75126784 рубля. Исполнительная документация заказчиком подписана без замечаний и возражений, что свидетельствует о соответствии объемов выполненных работ и затрат на их выполнение. В удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ отказано, так как заказчик не передал подрядчику техническую и разрешительную документацию своевременно.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и лицо, не участвующее в деле, - администрация г. Сочи обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявители указали на незаконность решения, просили его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявители сослались на то, что 66600967 рублей за выполнение противооползневых работ уплачено необоснованно, выполнение данного вида работ сметой на уплаченную сумму не предусмотрено. Срок выполнения работ по муниципальному контракту 08.09.2011, работы до настоящего времени не выполнены, во взыскании неустойки отказано неправомерно.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель МКУ «Управление капитального строительства» не явился. Учреждение извещено о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Представитель администрации г. Сочи в заседание не явился, истребуемых судом апелляционной инстанции пояснений не представил.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя ответчика, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 08.12.2010 между управлением капитального строительства администрации г. Сочи (муниципальный заказчик) и ООО «СМУ-6» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 27 (т. 1 л.д. 18-36) на выполнение работ по строительству объекта «Жилой дом 135 серии по ул. Вишневая в Центральном районе г. Сочи», согласно которому муниципальный заказчик, действуя в целях организации исполнения муниципального заказа для обеспечения муниципальных нужд города Сочи, поручает, а подрядчик принял на себя выполнение работ по строительству объекта: «Жилой дом 135 серии по ул. Вишневая в Центральном районе города Сочи» в соответствии аукционной документацией и настоящим контрактом, а также приложениями к нему, являющимися его неотъемлемой частью, на основании протокола от 08.12.2010 № 122 аукционной комиссии по лоту № 524. Подрядчик обязался выполнить работы, указанные в пункте 1.1 настоящего контракта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, собственными силами (иждивением подрядчика) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.2 цена контракта составляет 106049780 рублей. Цена контракта, указанная в пункте 2.2 настоящего контракта, является твердой и не может изменяться в ходе его выполнения. Указанная в пункте 2.2 настоящего контракта цена контракта включает в себя все накладные расходы подрядчика, связанные с выполнением условий настоящего контракта (пункт 2.3).

В пункте 3. 1 контракта определены календарные сроки выполнения работ: начало выполнения работ – 08.12.2010, окончание выполнения работ - 08.09.2011. Срок действия контракта с 08.12.2010 по 08.09.2011.

Согласно пункту 3.3 контракта сроки выполнения работ (этапов работ) по контракту определяются сторонами в графике выполнения работ (приложение № 1 – т. 1 л.д. 37). На момент вступления настоящего контракта в силу дата окончания работ, в том числе каждого из этапов работ, указанных в графике выполнения работ, является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ установленных контрактом, по вине подрядчика. Окончание срока действия настоящего контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение и не освобождает стороны от выполнения своих обязательств по контракту в полном объеме (пункт 3.5).

По актам заказчик передал подрядчику проектно-сметную документацию (т. 1 л.д. 39) и строительную площадку (т. 1 л.д. 40).

По дополнительному соглашению № 1 от 25.01.2011 сторонами утвержден график финансирования работ на 2011 год, изменены реквизиты муниципального заказчика (т. 1 л.д. 43-44).

В соответствии с дополнительным соглашением № 20 от 22.02.2011 изменено наименование объекта в соответствии с условиями ГАУ «Краснодаркрайгосэкспертиза» (т. 1 л.д. 45-46).

В дополнительных соглашениях № 59 от 04.05.2011 и № 158 от 22.12.2011 стороны изменили график финансирования на 2011 год (т. 1 л.д. 47-48, т. 1 л.д. 49-50).

По дополнительному соглашению № 27-1 от 24.01.2012 муниципальный заказчик заменен на МКУ города Сочи «Управление капитального строительства» (т. 1 л.д. 51-52).

Во исполнение названного контракта, подрядчик выполнил работы на общую сумму 75126782 руб. 29 коп.

Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ № 1 от 18.10.2011, № 2 от 18.10.2011, № 3 от 18.10.2011, № 4 от 18.10.2011, № 5 от 18.10.2011, № 6 от 18.10.2011, № 1 от 26.12.2011, № 2 от 26.12.2011, № 3 от 26.12.2011, № 4 от 26.12.2011  и справкам о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 18.10.2011, № 2 от 26.12.2011 (т. 1 л.д. 53-91).

Платежными поручениями № 17 от 25.02.2011, № 191 от 19.05.2011, № 201 от 26.05.2011, № 482 от 28.10.2011, № 481 от 28.10.2011 заказчик перечислил подрядчику 75126784 рубля (т. 1 л.д. 92-96).

Поскольку в соответствии с графиком финансирования стоимость противооползневых работ составляет 8525817 рублей, по названным выше актам стоимость выполненных противооползневых работ составила 75126782 руб. 29 коп., а также в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ, МКУ «Управление капитального строительства» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Предметом спорного государственного контракта является выполнение работ по строительству объекта, в связи с чем спорные правоотношения сторон регулируются нормами Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 4.1 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 указанной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Фактически в рамках исполнения спорного муниципального контракта подрядчик выполнил часть работ по первому этапу – противооползневые мероприятия.

Заявители жалобы в обоснование своих требований ссылаются на график финансирования работ, в соответствии с которым работы стоимость работ по противооползневым мероприятиям составляет 8525817 рублей.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Проектно-сметная документация передана подрядчику по акту в момент подписания контракта (приложение № 23 к муниципальному контракту – т. 1 л.д. 39).

Письмом от 19.09.2011 исх. 22-01-13/3002 муниципальный заказчик в дополнение к ранее выданной проектно-сметной документации по спорному объекту направил подрядчику положительное заключение государственной экспертизы от 19.09.2011 (т. 1 л.д. 139).

В названном письме муниципальный заказчик указал на увеличение стоимости работ по первому этапу до 90914280 рублей, в связи с посадкой жилого дома на потенциально опасное место с учетом эрозийно-оползнева характера рельефа.

Из реестров выполненных работ на спорном объекте (т. 1 л.д. 54, 78), составленных на основании названных выше актов о приемке выполненных работ, следует, что подрядчиком выполнены следующие работы: организация рельефа – 536468 рублей; удаление растений – 5350 рублей; подпорная стена СТ-1 – 22690870 руб. 99 коп.; подпорная стена СТ-2 – 37003848 руб. 97 коп.; подпорная стена СТ-4 – 8746669 руб. 80 коп.; подпорные стены СТ-3, 5-11 – 4072034 руб. 53 коп.; работы по ПОС – 2071540 рублей.

Спор по объему выполненных работ между сторонами отсутствует, названные выше акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами без замечаний и возражений по качеству и объему выполненных работ. Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения стоимости фактически выполненных работ, их соответствии актам о приемке выполненных работ и смете в суде первой инстанции не заявлялось, представитель ООО «СМУ-6» в суде апелляционной инстанции от проведения экспертизы отказался.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных