Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 по делу n А32-18184/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В реестрах выполненных работ имеется указание на сметы, в соответствии с которыми производилось выполнение данных работ.

По требованию суда апелляционной инстанции в материалы дела представлена сметная документация к спорному контракту. Сметные расчеты составлены ООО «СтройЭнергоМонтаж», в отношении документации получено положительное заключение государственной экспертизы 19.09.2011.

По смете 01-01 стоимость работ по организации рельефа составляет 537062 рубля; по смете 01-02 стоимость работ по удалению растений – 6982 рубля; по смете 02-01-01 работы по подпорной стене СТ-1 – 19954803 рубля; по смете 02-01-02 работы по подпорной стене СТ-2 – 33738516 рублей; по смете 02-01-03 работы по подпорной стене СТ-3, 5-11 – 3482775 рублей; по смете 02-01-04 стоимость работ по подпорной стене СТ-4 – 14138926 рублей; по смете 08-01 стоимость работ по ПОС – 1815164 рубля.

Итого стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по смете 73674228 рублей, при этом стоимость работ по названным выше актам о приемке выполненных работ составила 75126782 руб. 29 коп., превышение стоимости фактически выполненных работ над стоимостью данных работ по смете составляет 1452554 руб. 29 коп.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

В пункте 2.3 спорного муниципального контракта цена контракта, указанная в пункте 2.2 настоящего контракта является твердой и не может изменяться в ходе его выполнения. Указанная в пункте 2.2 настоящего контракта цена контракта включает в себя все накладные расходы подрядчика, связанные с выполнением условий настоящего контракта.

Какие-либо дополнительные соглашения к контракту, изменяющие стоимость работ, в том числе стоимость работ по противооползневым работам не заключались, смета к договору в части стоимости противооползневых работ не изменялась.

Поскольку стоимость фактически выполненных работ превышает стоимость данных работ по смете, суд апелляционной инстанции пришел к  выводу о том, что у подрядчика возникло неосновательное обогащение в размере 1452554 руб. 29 коп. в виде стоимости работ уплаченной заказчиком, но превышающей стоимость сданных работ по смете.

В данной части исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Ссылка ответчика на то, что завышение стоимости работ произошло в связи с отсутствием в смете расходов на временные здания и сооружения, а также в связи с непредвиденными расходами, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

В пункте 2.8 спорного контракта установлено, что в случае превышения фактической стоимости работ над твердой ценой контракта, подрядчик погашает разницу за счет собственных средств.

Таким образом, отсутствие в смете названных подрядчиком расходов не влечет увеличение стоимости выполненных работ, данные расходы по условиям контракта подлежат отнесению на подрядчика. Кроме того, в пункте 4.4.24 контракта предусмотрена обязанность подрядчика установить временные здания и сооружения на объекте.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 28315291 руб. 26 коп. за период с 08.09.2011 по 05.06.2012.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3.1 контракта срок выполнения работ определен сторонами до 08.09.2011. Подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта «Жилой дом 135 серии по ул. Вишневая в Центральном районе г. Сочи» (пункт 1.1). Сдача объекта подрядчиком и приемка его муниципальным заказчиком оформляется актом приема-передачи объекта, подписанного обеими сторонами, исполнителем и представителями иных заинтересованных сторон (пункт 5.4 контракта),

Такой акт в деле отсутствует. Факт выполнения работ не в полном объеме ответчик не отрицает. В полном объеме – строительство жилого дома работы подрядчиком не выполнены.

В обоснование  своих возражений ответчик ссылается на протокол совещания от 20.12.2012 (т. 2 л.д. 34), в котором обсуждалось увеличение стоимости противооползневых работ, принято решение о расторжении контракта, об объявлении аукциона на завершение работ по противооползневым мероприятиям.

Вместе с тем, данное совещание состоялось после принятия обжалуемого решения. В силу норм пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации данный протокол не является соглашением об изменении контракта в части изменения объема и видов подлежащих выполнению работ, а также сроков их выполнения либо соглашения о расторжении контракта.

Довод ответчика о неисполнении заказчиком обязательств, предусмотренных пунктами 4.1.6, 4.2.1 и 4.2.2 муниципального контракта, которые препятствовали выполнению работ, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с названными условиями контракта муниципальный заказчик обязался передать подрядчику строительную площадку, проектно-сметную документацию, получить разрешение на строительство, передать подрядчику утвержденную, прошедшую экспертизу проектно-сметную документацию.

Срок исполнения указанных обязательств в контракте не определен.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с указанными выше обстоятельствами в материалы дела не представлены.

В письмах от 20.01.2011 и от 30.04.2011 указание на приостановление работ отсутствует. В письмах указано на невозможность приступить к работам, в связи с отсутствием проектно-сметной документации и разрешительной документации на строительство (т.1 л.д. 134-135).

Как отмечено выше, проектно-сметная документация передана подрядчику по акту, который является приложением № 23 к спорному контракту. Указание на то, что проектно-сметная документация передана в иную дату, чем дата подписания контракта отсутствует.

Положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации получено с сопроводительным письмом от 19.09.2011, между тем в названных выше письмах требование о передачи положительного заключения госэкспертизы отсутствует.

В материалах дела имеется разрешение на строительство № RU23309-2327 выданное 12.08.2012 (т. 2 л.д. 45).

Однако, в соответствии с актами о приемке выполненных работ работы осуществлялись подрядчиком до выдачи разрешения на строительство с 01.10.2011 по 18.10.2011 и в период с 22.12.2011 по 28.12.2011.

При таких обстоятельствах, названные выше письма не могут быть приняты как доказательства соблюдения подрядчиком порядка приостановления выполнения работ, в связи с чем ссылка ответчика на наличие обстоятельств, препятствующих своевременному их выполнению, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В письмах подрядчика отсутствует указание на приостановление работ и на срок устранения препятствующих выполнению работ обстоятельств. 

Подрядчиком не совершены действия, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что подрядчик данную обязанность не исполнил, он не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ по независящим от него причинам.

В данном случае подрядчик также не воспользовался предоставленным ему правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Срок выполнения работ определен в контракте в пункте 3.1 и не связан с моментом исполнения муниципальным заказчиком названных выше обязательств.

Суд первой инстанции при отказе в удовлетворении требования о взыскании неустойки сослался на пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 401 Кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что ООО «СМУ-6» исполняло условия контракта в рамках осуществления предпринимательской деятельности, следовательно, нормы пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям не применяются.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Также не принимается во внимание судом апелляционной инстанции ссылка ответчика на нормы статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В пункте 3 статьи 405 Кодекса установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Данные нормы освобождают должника от ответственности перед кредитором за нарушение исполнения обязательства только тогда, когда должник по объективным, зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Между тем, в данном случае подрядчик не воспользовался  предусмотренным статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом приостановить работы и отказаться от исполнения договора.

При таких обстоятельствах, нормы пункта 3 статьи 405 и пункта 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежат.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 по делу № А56-78780/2009.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан неправильным, начало периода просрочки определено истцом с 08.09.2011, то есть с последнего дня срока исполнения обязательств по выполнению работ. Однако, нарушение срока выполнения работ имеет место после указанной даты, то есть с 09.09.2011 по 05.06.2012.