Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2013 по делу n А53-28194/2012. Отменить решение, Прекратить производство по делу (п.3 ст.269 АПК)

Н.А.   Шипиловым А.В.   представлены в материале дела   копии протоколов допроса  указанных лиц произведенных  в результате допроса указанных лиц  в рамках уголовного дела, в которых они отрицали перевозку угля  с «Автобазы», отрицали  факт подписания  товарно-транспортных документов, показали, что фактически осуществляли перевозку   штыба с террикоников   (т. 29, л.д. 145-152).

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии противоречий в представленных доказательствах является ошибочным.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции  отклонены ходатайства    налоговой  инспекции  о приобщении к материалам дела, доказательств, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки,  ввиду неотносимости данных документов к камеральной налоговой проверке, по результатам которой было вынесено оспариваемое решение инспекции.

Вместе с тем данный вывод суда  первой инстанции является ошибочным в виду следующего. В силу пункта 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном данным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 88 названного Кодекса предусмотрено проведение камеральной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа на основе документов, представленных налогоплательщиком и имеющихся у налогового органа.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в соответствии с пунктом 12 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации вправе ознакомиться с документами (в том числе с подлинниками документов), связанными с исчислением и уплатой налогов, а налогоплательщик обязан обеспечить возможность такого ознакомления.

Из системного толкования положений статей 88 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что выездная налоговая проверка предусматривает более широкие полномочия налогового органа по контролю, выраженные в порядке проведения, условиях, а также объеме подлежащих проверке документов. Результаты выездной налоговой проверки являются   следствием   анализа   полученных   в   ходе   ее   проведения доказательств, порядок получения и исследование которых носят самостоятельный характер, отличный от порядка проведения камеральных налоговых проверок. Такие доказательства правомерно расценить как полученные инспекцией по окончании камеральной проверки по не зависящим от нее причинам.

Учитывая изложенное, суд, рассматривающий дело о признании недействительным решения налогового органа по камеральной проверке, может принять во внимание доказательства, полученные инспекцией по проведенной позже выездной налоговой проверке, охватывающей тот же налоговый период, относительно тождественных обстоятельств.

Аналлогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 №3355/07, от 14.07.2009 № 3103/09, 31.01.2012 № 12207/11, постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.02.2011 по делу № А20-1006/2010, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирсного округа от 05.03.2011 по делу № А67-3581/2010, Федерального арбитражного суда Московского от 07.12.211г. по делу А41-33005/2009, ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2012г.  по делу А56-48007/2010.

Из материалов дела видно, что   решением от 12.05.2012г. № 2  назначено проведение   выездной налоговой проверки в отношении ООО «Альфа» за период с 01.01.2011г. по 31.12.2011г.

Из материалов дела усматривается, что налоговой  инспекцией  были предприняты действия  для получения этих доказательств в рамках камеральной налоговой проверки,  однако, в силу независящих от нее причин он не мог получить эти доказательства в период проверки в результате чего  к материалам дела приобщены повестки направленные в рамках камеральной проверки и доказательства их направления свидетелям Демидковой А.С., Кузьмичеву Е.В., Олейниковой А.Е. и другие документы.

Из  материалов  дела  видно,  что    постановлением  руководителя  налоговой инспекции   №  66  от  25.06.2012г.  (т.4, л.д.    1-92)    при  проведении    почерковедческой экспертизы  (л.д.  1-92 том 4)  надлежало исследовать подписи, исполненные от имени 14 водителей (Шипилова А.В., Автушенко Н.А., Солохина В.Н., Белоконева С.М., Помазкова П.М., Помазкова В.И., Пятибратова Н.Н., Водолазова А.В., Катринец С.Н., Сизякина С.В., Синякова  М.В.,  Невареных  А.А.,  Кутцева  В.В.,  Сапрунова  С.Ю.,  Лежнева  А.А.)  и руководителя ООО «Донсервис» Демидковой А.С.

Исследованию  подлежали  подписи,  выполненные  от  имени  указанных  лиц в товарно-транспортных  накладных  в  количестве  1261  (т. 4, л.д.  3-19)  путем сопоставления этих подписей с  подписями, исполненными ими на полученных от МРО № 2 УЭБ и ПК ГУВД по Ростовской области заявлениях о выдаче паспорта гражданина РФ по форме №  1П.   Кроме  этого,  при  исследовании,  касающемся  исследования  подписей, выполненных  от  имени  руководителя  ООО  «Донсервис»  Демидковой  А.С.  подлежало исследованию 196 документов (т.4, л.д. 82-91).

При  этом  суд  первой инстанции принял  во  внимание,  что  время  исполнения  подписей перечисленными  выше  лицами    на  заявлениях  о  выдаче  паспорта  гражданина  РФ  по форме №  1П  (т.17, л.д.  102-116) существенно отличается   от  времени,  когда  оформлялись товарно-транспортные  накладные.    Столь  же  значительно  отличаются  и  условия,  при которых  подписывались  заявления  о  выдаче  паспорта,  и  подписывались  товарно-транспортные  накладные  (в  кабине  машины,  на  улице  и  т.п.).    Однако  никаких исследований  и  выводов  этим  обстоятельствам,  весьма  существенным  при почерковедческом исследовании, экспертное заключение не содержит.

Суд первой инстанции ошибочно дал оценку экспертному заключению № 331  в качестве  недостоверного доказательства.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В соответствии с пунктом с пунктом 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В соответствии с абзацем 4 статьи 16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-фз от 31.05.2001 г. эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, в случае если объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований.

Инспекцией 25.06.2012 года вынесено постановление № 66 о проведении почерковедческой экспертизы ряда документов, которое направлено в ЭКГ ОМВД РФ по г. Гуково. 26 июня 2012 года экспертом вышеназванной организации экспертиза начата.

Таким образом, эксперт самостоятельно, в силу своей квалификации, определяет достаточность количества образцов подписей, необходимых для подготовки ответов на поставленные инспекцией вопросы при проведении экспертизы. Кроме того, заключение эксперта, полученное  в рамках проведения конкретно этой налоговой проверки в соответствии со ст.95  НК РФ содержит обязательное предупреждение об ответственности эксперта о даче заведомо ложного заключения.

Согласно  п.2 ст.13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Указанный порядок  утвержден Приказом  МВД РФ от 14.01.2005 N 21, зарегистрированным в Минюсте № 6368 от 1 марта 2005 г, который утверждает в том числе и "Положение о Центральной экспертно-квалификационной комиссии Министерства внутренних дел Российской Федерации". Согласно п.18, п.14 этого Положения организация рецензирования экспертных заключений входит в перечень функций и полномочий этой экспертно-квалификационной комиссии.

Таким образом,  ст.13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и изданным во исполнение этой статьи Закона «Положением  о Центральной экспертно-квалификационной комиссии Министерства внутренних дел Российской Федерации", утвержденным  Приказом  МВД РФ от 14.01.2005 N 21 определен порядок выдачи рецензий на заключение экспертов   ЭКГ ОМВД РФ, однако рецензирование  конкретно этого заключения эксперта не производилось.

Кроме того, согласно ст.87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Исходя из норм ст.55 и 55.1 АПК РФ эксперт давший заключение мог быть вызван и допрошен в ходе судебного заседания в качестве эксперта или специалиста.

В силу части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В данном случае выводы, сделанные экспертом не противоречат иным доказательствам, находящимся в материалах дела. Все опрошенные водители отрицали подписание ими товарно-сопроводительных документов и факт осуществления таких перевозок. Кроме того, большинство  водителей указало, что они в этот же период времени на автомобилях указанных в первичных документах ООО «Альфа» (Вольво О507ВУ/1 90,  Scania Т637МВ161, КАМАЗ С351НН161, Вольво О508ВУ/190, Вольво О509ВУ/190, Вольво О510ВУ/190, Вольво О511ВУ/190, Scania Т635МВ161) осуществляли перевозки на территории  ОАО «ЦОФ «Гуковская» (в г.Гуково)  и ООО «ГардинСтеклоРостов»  (в г.Красный Сулин).

Представленные по встречным проверкам с ОАО «ЦОФ «Гуковская» и ООО «МОАТ» документы первичного бухгалтерского учета (ведомости учет работы техники, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ и т.д.) подтверждают и показания свидетелей, о том, что данные транспортные средства выполняли перевозку иного груза, не угля,  на территориях заводов ОАО «ЦОФ «Гуковская» (в г.Гуково)  и ООО «ГардинСтеклоРостов»  (в г.Красный Сулин) и показания свидетелей и выводы изложенные в экспертном заключении № 331.

Из протокола допроса  Кузимчева  Е.В. следует, что   он является предпринимателем,  оказывает услуги по перевозке.  Пояснил что  2010-2011г.  ему поступали  заказы  от ООО «Альфа» на перевозку  грузов,   а именно штыба. Штыб загружался   на шахтных террикониках, расположенных   в г. Новошахтинске  и г. Шахты и перевозился  в х. Малая Гнилуша Красносулиснкого района. Поянил, что  в конце апреля в начале мая 2012г.  работники ООО «Альфа» попроси заключить договор  на оказание услуг по перевозке  грузов, договор  был подписан сторонами, вторую копию забрал  себе. В рамках данного договора перевозки не осуществлялись. В ноябре 2012г.  пришло письмо из налогового органа  представить документы по исполнению подписанного ранее договора. Поскольку такими документами  Кузьмичев не располагал, то поехал  в бухгалтерию ООО «Альфа», где ему бы предоставлен пакет подготовленных  документов,  из которых следует, что  я и мои работники осуществляли перевозку графита, в которых он расписался,  снял копии и направил в налоговый орган (т. 28, л.д. 68-71).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о  соответствии   заключения эксперта № 331 требованиям законодательства и    соответствии вывода эксперта   иным доказательствам, представленным в материалы дела.

Суд  первой инстанции ошибочно указал, что выводы налоговой инспекции о непричастности Демидковой А.С. к финансово-хозяйственным  операциям  ООО  «Донсервис»  необоснованны  так как,  что  при    анализе  движения  денежных  средств  по  расчетному  счету  этой организации     налоговая инспекция установила, что денежные средства, поступавшие  на расчетный счет в последующем перечислялись на иные счета. Однако доказательств того, что  такое  распоряжение  денежными  средствами  осуществляла  не  руководитель  Демидкова А.С.,  а иное лицо, налоговая инспекция  суду не представила,  в  то  время как это обстоятельство в данном случае является существенным.

Однако, в ходе контрольных мероприятий в рамках камеральной налоговой проверки было установлено, что поступившие на расчетный счет ООО «Донсервис» денежные средства за уголь сразу же в размере поступления  перечислялись на счет ООО «СТС+» с комментарием платежа «за уголь». Сумма платежа указана с учетом налога на добавленную стоимость при том, что ООО «СТС+» не является плательщиком НДС, так как находится на специальном режиме налогообложения - УСНО.  Далее денежные средства  перечислялись в полном размере поступления организациям с назначением платежа – «гарантированный взнос».

Как видно из материалов дела, в рамках камеральной проверки Демидкова А.С. приглашалась  для дачи показания в качестве свидетеля, однако, на повестку не  явилась.

В ходе судебных разбирательств в суде первой инстанции,  инспекция  заявляла  ходатайство   о приобщении  к  материалам дела  протоколов допросов  свидетелей Демидковой А.С.,  Кузьмичева Е.В. от 23.01.2013  г.,  опрошенных  в  ходе  выездной  налоговой  проверки  общества,  время проведения которой  совпало  со  временем проведения настоящей камеральной проверки.

Из протокола допроса Демитковой  А.С.   полученного в ходе проведения выездной налоговой проверки следует, что   она состоит в должности  диспетчера ФГКУ «16 отряд ФПС по Ростовской области», по просьбе родственника она осуществила действия по регистрации   ООО «Донсервис», после регистрации фирмы  Демиткова  А.С.  не имела ни какого отношения к деятельности организации, пояснила, что  иногда подписывала  какие-то документы,  при этом родственник оказывал финансовую помощь. Указала, что   на договоре поставки  № 50