Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу n А32-5394/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на основании акта № 25 от 05.08.2008, отчета агента от 05.08.2008 и Протокола Соглашения о договорной цене на вознаграждение от 05.08.2008.

ООО «СМУ-2» в сумме 465 000 руб. в т.ч. НДС 70 932,20 руб. на основании акта № 87 от 18.08.2008, отчета агента от 18.08.2008 и Протокола Соглашения о договорной цене на вознаграждение от 18.08.2008.

Из материалов дела следует, что в период с 01.07.2007 по 31.12.2008 ООО «ТехноРусь» (далее - принципал) заключен ряд агентских договоров на поиск покупателей со следующими контрагентами (далее - агенты):

агентский договор № 17 на поиск покупателей от 20.11.2007 с ООО «Триал» ИНН 2302056469;

агентский договор № 43 на поиск покупателей от 26.05.2008 с ООО «Партнер» ИНН 2302059332;

агентский договор № 137 на поиск покупателей от 17.04.2008 с ООО «Ресурс» ИНН 7733626803;

агентский договор № 33 на поиск покупателей от 01.07.2007 с ООО «Кубано-Черноморская управляющая компания» ИНН 2309103823;

агентский договор № 17 на поиск покупателей от 15.02.2008 с ООО «СМУ-2» ИНН 7743631182.

В соответствии с пунктами 1 - 2 статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. Если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных за счет принципала.

НДС, уплаченн ООО «Триал», ООО «Кубано-Черноморская управляющая компания», ООО «Ресурс», ООО «СМУ-2», ООО «Партнер», за выполненные работы, оказанные услуги по агентским договорам по счету - фактуре №18 от 07.03.2008 - 67 891 руб., счету-фактуре №25 от 28.03.2008 - 87 105 руб., счету-фактуре №26 от 31.03.2008 - 59 450 руб., счету-фактуре №09 от 05.02.2008 - 54 263руб., счету- фактуре №30 от 21.05.2008 - 72 561 руб., счету-фактуре №63 от 23.06.2008 - 90 228 руб., счету-фактуре №97 от 30.06.2008 - 89 618 руб., счету- фактуре №153 от 23.09.2008 - 73 677 руб., счету-фактуре №75 от 29.09.2008 - 77 636 руб., счету-фактуре №87 от 18.08.2008 - 70 932 руб., счету- фактуре №114 от 04.12.2008 - 86 484 руб., счету-фактуре №93 от 15.12.2008 - 70 230 руб.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля, рассматривая взаимоотношения между ООО «ТехноРусь» и ООО «Триал» за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 выявлены следующие нарушения:

- 2 027 935 руб. в т.ч. НДС 309 346,02 руб. не правомерно включены в состав расходов, затраты на агентское вознаграждение. По условию п. 1.2 агентского договора на поиск покупателей № 17 от 20.11.2007 с ООО «Триал» агент не вправе заключать договоры купли-продажи с покупателями продукции Принципала. Вместе с тем в п.1 отчетов агента от 28.03.2008, 31.03.2008, 21.05.2008, 23.06.2008 указано, что Агентом заключены от имени Принципала договоры купли-продажи на продукцию Принципала, на общую сумму 43 410 500 рублей в т.ч. НДС – 6 621 940,68 руб., что противоречит п. 1.2., заключенного Агентского договора.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что из копии агентского договора, актов, отчетов агента и протоколов соглашений о договорной цене на вознаграждение следует, что все договоры купли-продажи, указанные в отчетах агента, заключались и подписывались непосредственно генеральным директором ООО «ТехноРусь» Дорощенко А.В.; продукция передавалась ООО «ТехноРусь» непосредственно заказчикам этой продукции, без участия ООО «Триал». Отсутствует подтверждение расходов, понесенных ООО «Триал» в процессе поиска покупателей продукции ООО «ТехноРусь». При том в ходе выездной налоговой проверки и в суд обществом не представлены проекты договоров с заказчиками, составленных ООО «Триал», либо иные документы, свидетельствующие о том, что ООО «Триал» согласовывало с заказчиками продукции ООО «ТехноРусь» условия таких договоров; квартальные (годовые) заказы на продукцию ООО «ТехноРусь», либо иные документы, свидетельствующие о том, что ООО «Триал» согласовывало указанные заказы; документы, свидетельствующие о том, что ООО «ТехноРусь» передавало ООО «Триал» рекламные материалы с целью их последующего размещения на ярмарках, выставках и иных аналогичных мероприятиях; документы, свидетельствующие о том, что ООО «Триал», как агент, выполняло работы в рамках агентского договора, несло расходы по исполнению данного договора.

В п. 1 отчета агента ООО «Триал» от 21.05.2008 указан период с 01.02.2008 по 16.03.2008 в течение которого, по сведениям агента, им заключены от имени принципала договоры купли-продажи на продукцию Принципала, в том числе: договор с ООО «РМБ-Лизинг» (лизингополучатель ООО «АЗАК») № 1879 ДКП от 26.03.2008 на сумму 4 100 000 руб. в т.ч. НДС 625 423,73 руб., договор с ООО «Лизинговая компания «ПромПереоснастка» № 129 от 31.03.2008 на сумму 3 990 000 руб. в т.ч. НДС 608 644,07 руб., договор с Северо-Кавказский филиал ООО «Дорога» № 143 от 30.04.2008 на сумму 995 000руб. в т.ч. НДС 151 779,66 руб., договор с ООО «Предгорье Кавказа» № 142 от 29.04.2008 на сумму 2 700 000руб. в т.ч. НДС 411 864,41руб.

Принимая во внимание даты заключения данных договоров (на сумму 11 785 000руб. в т.ч. НДС 1 797 711,86 руб.), агент не мог от имени принципала заключить указанные договоры купли-продажи на продукцию Принципала в период с 01.02.2008 по 16.03.2008, указанный в п.1. отчета агента от 21.05.2008, так как даты заключения данных договоров не входят в указанный в отчете агента период. Агентское вознаграждение, не правомерно включенное в состав расходов, за перечисленные договоры купли-продажи, составило 417 400руб. в т.ч. НДС 63 671,19 руб., согласно протоколу соглашения о договорной цене на вознаграждение от 21.05.2008.

По условию п.1.1 агентского договора № 17 на поиск покупателей от 20.11.2007 с ООО «Триал», агент обязуется совершить от имени, и за счет Принципала следующие действия: осуществлять поиск покупателей на продукцию Принципала; собирать заказы покупателей продукции Принципала и направлять их Принципалу; выполнять иные необходимые действия для привлечения покупателей на продукцию Принципала в соответствии с условиями настоящего договора, а Принципал обязуется уплатить Агенту вознаграждение за выполнение этого поручения.

Суд первой инстанции правильно указал, что в нарушение статьи 252 НК РФ расходы на агентское вознаграждение за заключение договора № 142 от 29.04.2008 на сумму 94 500 руб., в т. ч. сумма НДС 14 415,25 руб. являются экономически не обоснованными, так как в момент заключения договора № 142 от 29.04.2008 указанного в отчете агента ООО «Триал» от 21.05.2008, ООО «Предгорье Кавказа» и ООО «ТехноРусь» были уже известны друг другу, так как ранее заключали между собой договор № 124 от 11.03.2008 (представлена заверенная копия договора).

В рамках проведения мероприятий налогового контроля, проведены допросы руководителей ООО «АЗАК» Денисова Сергея Михайловича протокол допроса № 29 от 04.05.2011, ООО «Предгорье Кавказа» Оганесян Вадима Гургеновича протокол допроса № 39 от 26.05.2011, ООО «АНТ» Киян Галины Андреевны протокол допроса № 33 от 06.05.2011, ООО «Стройинтерком» Ермакова Юрия Ивановича протокол допроса б/н от 07.06.2011, ООО «Югстройтранс» Чайкина Эдуарда Николаевича протокол допроса б/н от 07.06.2011.

Из показаний, полученных в ходе проведения допросов следует, что ООО «Триал» (отчет агента от 28.03.2008, отчет агента от31.03.2008, отчет агента от 21.05.2008, отчет агента от 23.06.2008), не осуществляло поиск покупателей на продукцию ООО «ТехноРусь», сбор заказов покупателей продукции Принципала и не контактировало с представителями организаций в лице ООО «АЗАК» сумма агентского вознаграждения согласно отчета агента от 21.05.2008 составила 143 500 руб. в т.ч. НДС – 2188,83 руб., ООО «Предгорье Кавказа» сумма агентского вознаграждения согласно отчетов агента от 21.05.2008, 28.03.2008 составило 177 000 руб. в т.ч. НДС – 27 000 руб., ООО «АНТ» сумма агентского вознаграждения согласно отчета агента от 28.03.2008 составила 115 500 руб. в т.ч. НДС – 17 618,64 руб., ООО «Стройинтерком» сумма агентского вознаграждения согласно отчета агента от 31.03.2008 составила 161 600 руб. в т.ч. НДС – 24 650,85 руб., ООО «Югстройтранс» сумма агентского вознаграждения согласно отчета агента от 23.06.2008 составила 533 600 руб. в т.ч. НДС – 81 396,61 руб.. Также из показаний допросов следует, что все договоры купли-продажи между ООО «ТехноРусь» и перечисленными организациями заключены напрямую, без участия агента.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос руководителя ОАО «Выселковскагропромтранс» Коломоец Сергея Владимировича (протокол допроса от 05.10.2011 № 60), ООО «АЗАК» Денисова Сергея Михайловича (протокол допроса от13.10.2011 № 56), ООО «АНТ» Киян Галины Андреевны (протокол допроса от 07.10.2011 № 55), из которых следует, что ООО «Триал» не осуществляло поиск покупателей на продукцию ООО «ТехноРусь», сбор заказов покупателей продукции Принципала и не контактировало с представителями организаций в лице ОАО «Выселковскагропромтранс», ООО «АЗАК», ООО «АНТ»; все договоры купли-продажи между ООО «ТехноРусь» и ОАО «Выселковскагропромтранс», ООО «АЗАК», ООО «АНТ» заключены напрямую, без участия агента, также Киян Галина Андреевна сообщила, что все переговоры о покупке техники у ООО «ТехноРусь» велись с их сотрудником Константином Любимовым, работающим в ООО «ТехноРусь» на основании трудового договора от 02.02.2007.

Согласно сведениям, полученным налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, руководитель ООО «Триал» (ИНН2302056469) Хорошилов Алексей Анатольевич является (являлся) руководителем в более чем десяти организаций.

В ходе выездной налоговой проверки направлено поручение об истребовании документов №15-41/14077 от 15.03.2011, на проведение встречной проверки ООО «Триал» (ИНН 2302056469), на предмет правомерности предъявления к вычету налога на добавленную стоимость, подтверждения расходов организации, подтверждения объема реализации.

Получен ответ №05-17/31630 от 05.04.2011, из которого следует, что ИФНС России №1 по г. Москве выставлено требование о предоставлении документов по взаимоотношениям с ООО «ТехноРусь», до настоящего момента документы не представлены. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган с момента постановки на налоговый учет. У данного налогоплательщика нет лицевых счетов. По результатам ранее проведенных встречных проверок, направлен вызов руководителю общества № 16-11/410. Руководитель в инспекцию не явился, в связи с чем направлен запрос № 16-08/48554у в УВД ЦАО г. Москвы об оказании содействия в розыске налогоплательщика. До настоящего момента налогоплательщик не найден.

Таким образом, указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии факта оказания услуг по агентскому договору на поиск покупателей № 17 от 20.11.2007 между ООО «ТехноРусь» и ООО «Триал», а также о том, что затраты на агентское вознаграждение, включенные ООО «ТехноРусь» в расходы, участвующие в формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, направлены на получение не обоснованной налоговой выгоды, путем завышения произведенных обществом расходов и занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а также увеличение сумм НДС, подлежащих вычету из бюджета, а не на получение дохода.

Документальных доказательств реальности хозяйственных операций с ООО «Триал» общество в материалы дела не представило.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля, рассматривая взаимоотношения между ООО «ТехноРусь» и ООО «Партнер» за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 выявлены следующие нарушения:

- 969 350 руб. в т.ч. НДС 147 866,95 руб. не правомерно включены в состав расходов, затраты на агентское вознаграждение. По условию п. 1.2 агентского договора на поиск покупателей № 43 от 26.05.2008 с ООО «Партнер» агент не вправе заключать договоры купли-продажи с покупателями продукции Принципала. Вместе с тем в п.1 отчетов агента от 29.09.2008, 12.12.2008 указано, что агентом заключены от имени принципала договоры купли-продажи на продукцию Принципала, на общую сумму 27 385 000 руб. в т.ч. НДС – 4 177 372,88руб., что противоречит п. 1.2., заключенного Агентского договора. Судом установлено и из копии агентского договора, актов, отчетов агента и протоколов соглашений о договорной цене на вознаграждение следует, что все договоры купли-продажи, указанные в отчетах агента, заключались и подписывались непосредственно генеральным директором ООО «ТехноРусь» Дорощенко А.В. (заверенные). Продукция передавалась ООО «ТехноРусь», непосредственно заказчикам этой продукции, без участия ООО «Партнер». Отсутствует подтверждение расходов, понесенных ООО «Партнер» в процессе поиска покупателей продукции ООО «ТехноРусь».

В ходе выездной налоговой проверки и в материалы дела обществом не представлены проекты договоров с заказчиками, составленных ООО «Партнер», либо иные документы, свидетельствующие о том, что ООО «Партнер» согласовывало с заказчиками продукции ООО «ТехноРусь» условия таких договоров; квартальные (годовые) заказы на продукцию ООО «ТехноРусь», либо иные документы, свидетельствующие о том, что ООО «Партнер» согласовывало указанные заказы; документы, свидетельствующие о том, что ООО «ТехноРусь» передавало ООО «Партнер» рекламные материалы с целью их последующего размещения на ярмарках, выставках и иных аналогичных мероприятиях; документы, свидетельствующие о том, что ООО «Партнер», будучи агентом, выполняло какие-либо работы в рамках агентского договора, несло какие-либо расходы по исполнению данного договора.

По условию п.1.1 агентского договора № 43 от 26.05.2008 с ООО «Партнер», агент обязуется совершить от имени, и за счет Принципала следующие действия: осуществлять поиск покупателей на продукцию Принципала; собирать заказы покупателей продукции Принципала и направлять их Принципалу; выполнять иные необходимые действия для привлечения покупателей на продукцию Принципала в соответствии с условиями настоящего договора, а Принципал обязуется уплатить Агенту вознаграждение за выполнение этого поручения.

В нарушение статьи 252 НК РФ расходы на агентское вознаграждение за заключение договора № 171 от 29.07.2008 на сумму 25 800 руб., в т. ч. сумма НДС 3935,59 руб. являются экономически не обоснованными, так как в момент заключения договора № 171 от 29.07.2008. указанного в отчете агента ООО «Партнер» от 29.09.2008, ГОУ НПО ПУ № 63 КК и ООО «ТехноРусь» были уже известны друг другу, так как ранее заключали между собой договор № 158 от 02.06.2008(представлена заверенная копия договора). Расходы на агентское вознаграждение за заключение договора № 187 от 16.09.2008 на сумму 118 200 руб., в т. ч. сумма НДС 18 030,51 руб. являются также экономически не обоснованными, так как в момент заключения договора № 187 от 16.09.2008, указанного в отчете агента ООО «Партнер» от 12.12.2008, ООО"Андреедмитриевский щебзавод" и ООО «ТехноРусь» были уже известны друг другу, так