Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2013 по делу n А53-31903/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

приобретал у Нестеровой С.А. товар по более высокой цене, чем та, по которой товар в последующем реализовывался.

Нестерова при опросе пояснила, что по просьбе покупателей выдавала накладные  со своей печатью, печать также всегда лежит на столе, возможно ей кто-то воспользовался.

По эпизоду с предпринимателем Гасановой Т.В. налоговым органом установлено, что заявитель по товарным чекам: б/н. от 25.01.2011, 10.01.2011, 05.01.2011, 09.02.2011, 21.02.2011, 10.02.2011, 04.02.2011, 12.02.2011, 28.02.2011, 18.02.2011, 20.02.2011, 16.02.2011, 19.02.2011, 24.02.2011, 19.02.2011, 18.03.2011, 24.03.2011, 11.03.2011, 14.03.2011, 17.03.2011, 21.03.2011, 12.03.2011, 05.03.2011, 30.04.2011, 20.04.2011, 10.06.2011, 15.06.2011, 03.05.2011, 06.05.2011, 07.05.2011, 15,05.2011, 25.05.2011, 23.05.2011, 10.04.2011, 10.06.2011, 25.07.2011, 05.07.2011, 07.07.2011, 10.07.2011, 25.08.2011, 21.08.2011, 10.08.2011, 05.08.2011, 03.08.2011, 10.08.2011, 05.09.2011, 15.09.2011, 26.09.2011, 28.09.2011,21.07.2011, 21.09.2011, 26.10.2011, 15.10.2011, 10.10.2011, 07.10.2011, 20.11.2011, 25.11.2011, 22.11.2011, 07.11.2011, 05.11.2011, 22.12.2011, 02.12.2011, 16.12.2011, 10.11.2011 приобрел у индивидуального предпринимателя Гасановой Т.В. продукты питания (мясо говядины, овощи, грудинка) на 4 959 235,71 руб.

Расчеты за приобретенные продукты питания осуществлены предпринимателем наличными денежными средствами, при этом предприниматель указывает на то обстоятельство, что каждый товарный чек содержит оттиск штампа: «оплачено».

Однако предприниматель Гасанова Т.В. при опросе налоговым органом пояснила, что указанные товарные чеки предпринимателем никогда не выписывались, реализация товара, указанного в товарных накладных, на суммы, указанные в чеках ею никогда не осуществлялась. Товарные чеки она не подписывала, что следует из протокола допроса свидетеля от 21.05.2012 (л.д. 39-43 т.3).

Гасанова Р.В. также пояснила, что печать на время ею передавалась бухгалтеру предпринимателя Омельчекно С.Ф., о цели взятия печати она не знает.

Таким образом, в пояснениях, данных налоговому органу, Гасанова Т.В. факт реализации товара предпринимателю Омельченко С.Ф. по вышеназванным чекам не подтвердила.

Кроме товарного чека с оттиском штемпеля: «оплачено» судом апелляционной инстанции установлено отсутствие каких-либо иных приходно-расходных документов по операциям с Гасановой Т.В. Таким образом, оплата товара и расходы не подтверждены.

При этом из содержания представленных заявителем товарных чеков установлено, что в ряде случаев товар приобретался заявителем в большом количестве, в частности, по чеку от 07.05.2011 Омельченко С.Ф. приобрел товар массой 2300 кг, по чеку от 25.11.2011 - массой 2050 кг, по чеку от 22.11.2011 – 5650 кг, по чеку от 26.10.2011 – 2259 кг, по чеку от 07.10.2011 – 4730 кг, по чеку от 07.10.2011 - 2250 кг, по чеку от 15.10.2011 – 6000 кг, по чеку от 07.11.2011 – 8615 кг, по чеку от 25.07.2011 – 2310 кг, по чеку от 21.09.2011 – 6100 кг, по чеку от 03.08.2011 – 5100 кг.

Указанный товар, как пояснил представитель заявителя в заседании суда (аудиопротокол судебного заседания от 27.02.2013) перевозился Омельченко С.В. на собственном автомобиле Mercedes Benz-Vito. Однако грузоподъемность данного транспортного средства согласно техпаспорта – 1060 кг, о чем свидетельствует и сам заявитель. Таким образом, исключается возможность перевозки товара вышеназванным транспортным средством, приобретенного одномоментно по спорным товарным чекам. Доказательств хранения товара после его приобретения, и перевозки частями, как утверждает предприниматель в апелляционной жалобе, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод заявителя о том, что доказательством фактического несения расходов на приобретение мясной продукции являются ветеринарные свидетельства, выданные государственной ветеринарной службой.

Представленные ветеринарные свидетельства не являются надлежащими доказательствами приобретения мясной продукции у продавца Гасановой Т.В., и вообще ни как не соотносимы с указанным лицом.  Ветеринарные свидетельства содержат  сведения о месте выработке мясной продукции не имеющего отношение к продавцу Гасановой Т.В. Из указанных свидетельств следует, что товар приобретался на рынке ООО «Трейд», ссылки на продавца Гасанову Т.В. отсуствуют.

Предпринимателем также не представлено доказательств тому, что именно Гасанова Т.В. приобрела выработанную мясную продукцию у лиц указанных в качестве производителей, и это не следует из представленных ветеринарных свидетельств (т. 2 л.д. 125).

Сопоставление дат ветеринарных свидетельств и спорных товарных накладных свидетельствует о том, что в те дни, которыми датированы свидетельства, приобретения продукции Омельченко С.Ф. либо вообще не осуществлялось, либо закупалась овощная продукция.

Ветеринарные свидетельства, датированные сентябрем 2011 года, не содержат отметок о том, когда и где проводился ветеринарный осмотр, какое количество и каких продуктов было осмотрено.

Судом первой инстанции правомерно не учтен довод заявителя о том, что факт приобретение товаров по спорным накладным подтвержден их последующей реализацией в рамках государственных и муниципальных контрактов, поскольку в соответствии с вышеизложенными нормами НК РФ расходы на приобретение товаров подтверждаются соответствующими документами, свидетельствующими фактическое несение расходов, а не фактом последующей реализации товара.

Кроме того, сами по себее представленные государственные контракты № 3/аук от 14.12.2011, № 4/аук от 14.12.2011, 5/аук от 14.12.2011, 12/кот от 19.12.2011, № 7/кот от 01.12.2011, б/н от 29.08.2012, № 286 от 03.09.2012, № 254 от 01.08.2012, № 26 от 19.06.2012, № 149-БК от 02.10.2012, № 24 от 19.06.2012, № 25 от 19,06.2012, № 1 от 26.12.2011 № 8 от 26.10.2011 (л.д. 21-71 т.1) и акт сверки с ГКОУ школа интернат № 16 г. Шахты по состоянию на 31.12.2010, не свидетельствуют исполнение Омельченко С.В. обязанности по поставке товара.

Предпринимателем, в том числе по запросу суда первой инстанции, не представлены первичные документы /товарные накладные/, подтверждающие поставку по вышеуказанным контрактам. Не свидетельствует о поставке товара и представленный заявителем акт сверки, поскольку из его содержания не представляется возможным установить, какой конкретно товар и в каком количестве поставлялся.

К позднее представленным в материалы дела пояснениям Гасановой Т.В. от 11.12.2012, в которых предприниматель уже подтверждает факт реализации продукции предпринимателю Омельченко С.Ф., суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку даны Гасановой Т.В. после проведения налоговой проверки, полностью противоречат ранее изложенным показаниям в отношении одних и тех же обстоятельств по делу; перед допросом, проведенным налоговым органом, лицо было предупреждено об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и свидетель знала, о негативных последствиях сообщения недостоверных сведений, в отличие от позднее представленных показаний.

Кроме того, как пояснила Гасанова Т.В. налоговому органу 11.01.2013, вышеупомянутые письменные пояснений от 11.12.2012 ею даны по просьбе Омельченко С.Ф., с целью подтвердить реализацию мяса, что подтверждает конкретную договоренность, допускающую искажение информации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявитель не подтвердил факт приобретения товара у Гасановой Т.В.

Кроме того, в проверяемый период по товарной накладной б/н. от 30.07.2011 предприниматель Омельченко С.Ф. приобрел у предпринимателя Бюриковой Л.Н. продукты питания (яйцо) на общую сумму 40 670 рублей (л.д. 58 т. 2).

Однако согласно пояснениям предпринимателя Бюриковой Л.Н. указанная накладная ею не выдавалась, предпринимателем не заполнялась, подпись, учиненная на накладной, предпринимателю не принадлежит. Бюрикова Л.Н. также пояснила, что яйцо в количестве, указанном в накладной, ею не реализуется, что следует из пояснений от 16.05.2012 (л.д. 133 т.4).

По товарному чеку б/н. от 12.08.2011 предприниматель Омельченко С.Ф. приобрел у предпринимателя Годес Р.В. металлопродукцию на общую сумму 95 900 руб. (л.д. 60 т.2).

Однако предприниматель Годес Р.В. при допросе также пояснила налоговому органу, что указанный товарный чек ею не выдавался, заполнена не ее подчерком и содержит не ее подпись, что подтверждено протоколом допроса свидетеля от 31.05.2012 (л.д. 10-12 т. 4).

Доводы заявителя о том, что приобретенный у Годес Р.В. товар им реализован ООО «Несветай-ГРЭС» по договору поставки от 21.02.2011, судом первой инстанции  обоснованно не принят во внимание виду следующего.

Согласно представленной в материалы дела товарной накладной № 1297 от 12.08.11 обществу были реализованы труба Д15 в количестве 300 кг, Д20 в количестве 300 кг, бикрост – 24 рулона, дюбеля в количестве 150 штук.

Тогда как по спорной товарной накладной товар был приобретен в значительно большем объеме: труба Д15 – 500 кг, Д20 – 500 кг, бикрост – 40 рулона, дюбеля – 250 штук. Доказательств реализации остальной части товара, а также трубы Д25 в количестве 800 кг заявителем суду не представлено.

Кроме того, сопоставление цен при приобретении товара и его реализации свидетельствует о том, что реализовывался предпринимателем Омельченко С.Ф. товар по цене гораздо меньшей, чем приобретался, что противоречит целям предпринимательской деятельности.

Таким образом, вышеуказанными лицами, которые представлены предпринимателем как контрагенты по проверенным хозяйственным операциям, отрицается факт реализации товара Омельченко С.Ф.

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта № 451 от 27.11.2012, составленному Шахтинским отделом ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области, установлено, что спорные товарные накладные заполнены не предпринимателями: Годес Р.В., Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А., подписи на указанных накладных также учинены иными лицами.

Изложенные доказательства в совокупности оценены судом как подтверждающие показания  Годес Р.В., Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А. о том, что они не имели взаимоотношений с Омельченко С.Ф. в отношении спорного товара.

Из изложенного следует, что Омельченко С.Ф. не доказал произведенную оплату и несение им реальных расходов в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью в сумме 40 670 руб. по эпизоду с ИП Бирюковой Л.Н. и в сумме 95 900 руб. по эпизоду с ИП Годес Р.В..

Позднее представленные заявителем в суд пояснения Годес Р.В. от 20.02.2013 о том, что продукция фактически им реализовывалась заявителю и подписывался товарный чек б/н. от 12.08.2011, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку противоречат заключению эксперта № 451 от 27.11.2011, о том, что подпись на товарном чеке учинена не Годес Р.В. и показаниям, данным самим Годес Р.В. при допросе налоговым органом 31.05.2012, по основаниям, указанным судом при анализе показаний Гасановой Т.В.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание довод заявителя о том, что экспертиза проведена с нарушением ст. 95 НК РФ, выразившемся в неуведомлении Омельченко С.Ф. о назначении экспертизы, поскольку согласно протокола 20.11.2012 с определением о назначении почерковедческой экспертизы от 16.11.2012 предприниматель был ознакомлен 22.11.2012, о чем свидетельствует подпись предпринимателя на протоколе. В этот же день ему были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства по делу, в связи с тем, что в распоряжение эксперта представлены копии документов с подписями Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А., Годеса Р.В., свободные образцы подписей указанных лиц не отбирались для проведения экспертизы.

Экспертиза является только одним из доказательств, подлежащих оценке в совокупности с иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В данном случае по тем сведениям, которые были отображены в копиях документов, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов не тем лицом, которое указано в расшифровке подписи. Представленные сведения, которые были отображены в копиях документов, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним вопросы.

Предприниматель в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что назначенная инспекцией экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые предоставлены в распоряжение эксперта.

В этой связи суд апелляционной инстанции сделан вывод о том, что представленные инспекцией заключение эксперта является надлежащим доказательством.

Из заключения эксперта  № 451 от 26.11.2012 следует, что для проведения экспертизы специалисту предоставлены для сравнительного  материала условно-свободные образцы подписей указанных лиц.

Доводы заявителя о том, что протоколы допроса Годес Р.В., Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А. не являются допустимым доказательством по делу, противоречат нормам налогового законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

При этом пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Из содержания п. 1 ст. 82 НК РФ следует, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Таким образом, налоговый орган при проведении налоговых проверок, в том