Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2013 по делу n А53-14776/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-14776/2011

21 июля 2013 года                                                                              15АП-3396/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей И.Г. Винокур, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания

секретарём судебного заседания Сиволобовой М. А.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №23 по Ростовской области: Безуглая О.А., представитель по доверенности от 14.01.2013, Чайка Д.А., представитель по доверенности от 11.10.2012,

от общества с ограниченной ответственностью  «ЮгЭкоСервис»: Ульянченко А.В., представитель по доверенности от 23.08.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №23 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2013 по делу № А53-14776/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «ЮгЭкоСервис» (ИНН 6166060485, ОГРН 1076166001010) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №23 по Ростовской области о признании незаконным решения в части,

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЮгЭкоСервис» (далее – ООО «ЮгЭкоСервис», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №23 по Ростовской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 23 по Ростовской области, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения №13-77 от 17.05.2011 о привлечении ООО «ЮгЭкоСервис» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 27 945 834 руб., налога на прибыль в размере 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778 313 руб., а также пени по ЕНВД в сумме 252 401 руб. (на дату вынесения решения), штрафа за неуплату ЕНВД в сумме 102 992 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 14.02.2013 признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области от 17.05.2011 № 13-77 в части доначисления 27 462 397 рублей НДС, 9 474 262 рублей налога на прибыль, 778 313 рублей ЕНВД, соответствующих пени и штрафа, как не соответствующее НК РФ. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Межрайонная ИФНС России № 23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить решение суда от 14.02.2013, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО «ЮгЭкоСервис» просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты налогов и сборов в бюджет и внебюджетные фонды за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Рассмотрев материалы проверки, возражения на акт проверки, материалы дополнительных мероприятий, налоговый орган принял решение от 17.05.2011 № 13-77 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области от 01.04.2011 № 15­14/1576 апелляционная жалоба налогоплательщика частично удовлетворена, решение налогового органа изменено в части. Решением инспекции в редакции решения Управления ФНС России по Ростовской области налогоплательщику предложено уплатить 27 945 834 рубля НДС, 9 901 699 рублей налога на прибыль, 778 313 рубля ЕНВД, 252 401 рубль пеней по ЕНВД, 102 992 рубля штрафа за неуплату ЕНВД.

Не согласившись с позицией налогового органа о доначислении вышеназванных сумм налоговых платежей, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.12, оставленным без изменения постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.12, требования общества были удовлетворены. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.07.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2012 по делу № А53-14776/2011 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При этом, кассационной инстанцией даны обязательные к исполнению судом первой инстанции указания: проанализировать запрос налогоплательщика, в ответ на который получены письменные разъяснения Управления ФНС России по Ростовской области от 25.06.2008 № 16.01-19/371, более полно исследовать и оценить имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствующие об особенностях заключения и исполнения сделок по приобретению покупателями реализуемых обществом товаров, проверить доводы инспекции в части осуществления налогоплательщиком сделок по приобретению пылесосов вне объекта стационарной торговли (магазина), исследовать вопрос о том, правомерна ли квалификация налогоплательщиком исходя из определения, данного в подпунктах 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, помещения магазина, в котором заключались договоры купли-продажи товаров, только как торгового места, расположенного в объекте стационарной торговой сети, исследовать вопрос о том, охватывается ли спорная деятельность с учетом условий ее осуществления содержащимся в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определением понятия «розничная торговля», в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД, а также о том, охватывается ли такая деятельность признаками продажи по образцам вне стационарной торговой сети через магазин налогоплательщика и подпадает ли она в связи с этим под налогообложение ЕНВД, проанализировать представленные в материалы дела доказательства и доводы инспекции о фактических обстоятельствах заключения и исполнения сделок по приобретению товара с учетом норм материального права, способных повлиять на разрешение вопроса о наличии (отсутствии) у общества обязанности применения общей системы налогообложения, проанализировать положения типовых договоров, в том числе с дилерами и покупателями, дать оценку способам совершения сделок с покупателями и расчетов с ними с учетом объяснений и показаний покупателей и работников общества, полученных как инспекцией, так и покупателей, проверить довод инспекции о наличии в пункте 5 гарантийных талонов на аппараты «KIRBY» условия, в силу которого гарантия утрачивает свою юридическую силу, если изделие приобретено не от индивидуального продавца, уполномоченного обществом, стажером продавца или посредника, подписавшего регистрационную карточку, учесть особенности оплаты за товар и перехода на пылесосы права собственности, установленные обществом, исследовать вопрос наличия возможности при разносной и развозной торговле, носящей передвижной характер, осуществляемой вне стационарной торговой сети, продажи в кредит (рассрочку) в силу перехода вещи покупателю с одновременной передачей денежных средств покупателю, исходя из обстановки, особенностей регулирования такого вида розничной купли-продажи, производящейся вне стационарного помещения, а также учесть возможность сохранения права собственности за продавцом товара до его полной оплаты, исследовать и оценить во взаимосвязи имеющиеся в материалах дела доказательства об условиях ведения обществом предпринимательской деятельности, в том числе, вопрос о том, не является ли часть фактически осуществляемой им торговли торговлей по образцам путем приема заказов или предложения товаров торговыми представителями общества как непосредственно в месте нахождения магазина, так и по месту жительства покупателей, на ярмарках, выставках, по месту нахождения представителей общества в торговых центрах с последующей доставкой товара, в том числе транспортом общества или его представителей, исследовать вопрос о том, являются ли указанные помещения, в которых рекламировались, демонстрировались пылесосы, объектом стационарной торговой сети, поскольку находятся вне пределов магазина, отвечают ли названные помещения признакам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и не подпадает ли вследствие этого осуществляемая обществом деятельность под общую систему налогообложения, оценить довод о том, что, осуществляя в 2007 - 2009 годах аналогичную деятельность в одинаковых условиях, в 2007 - 2008 годах налогоплательщик не учитывал в качестве физического показателя численность работающих (менеджеров), декларируя лишь осуществление розничной купли-продажи через объект стационарной сети (магазин до 150 кв. м.), тогда как в 2009 году при установлении законом возможности применения ЕНВД при разносной (развозной) торговле, в том числе и технически сложными бытовыми приборами, задекларировал этот вид деятельности, учитывая при этом физический показатель (численность работающих), проверить довод налогового органа о декларировании налогоплательщиком в 2009 году после внесения изменений в НК РФ в части возможности отнесения разносной (развозной) торговли под систему налогообложения ЕНВД указанной деятельности, тогда как осуществляемая им в 2007 -2008 годах предпринимательская деятельность осуществлялась при сходных условиях, практически идентичных физических показателях (помимо количественных в части численности работающих по договорам гражданско-правого характера), с использованием того же магазина, дать оценку аргументам о резком, многократном уменьшении размера исчисляемых и уплачиваемых налогов от ранее применяемой системы налогообложения (до 2007 года) при осуществлении одного и того же вида деятельности и одинаковых количественных, физических и стоимостных характеристиках осуществляемой деятельности.

Во исполнение вышеназванных указаний кассационной инстанции при новом рассмотрении дела судом первой инстанции было установлено, что ООО «ЮгЭкоСервис» в течение 2007­-2009 годов осуществляло деятельность по розничной торговле пылесосами, а также товарами бытовой химии, расходными материалами для пылесосов с использованием собственного магазина и уплачивало единый налог на вмененный доход (ЕНВД).

Деятельность осуществлялась на основании Свидетельств участника розничной торговли, выданных Администрацией Первомайского района гор. Ростова-на-Дону 01.04.2007г. года под №6-4102, ООО «ЮгЭкоСервис», юридический адрес: 344056, гор. Ростов-на-Дону, ул. Казахская, 153 и от 23.04.2009 г. под № 6-4960 адрес: 344065, гор. Ростов-на-Дону, ул. Тролейбусная, 24/2В (т. 2 л. д. 39, 40).

В основу выводов о совершении налогового правонарушения ООО «ЮгЭкоСервис» налоговым органом положены выводы о том, что:

-  в проверяемый период (с 01.01.2007 по 31.12.2009 г.) общество осуществляло реализацию товаров не в помещении магазина, а в результате разносной торговли с рук лицами, которые оказывали услуги по договорам гражданско-правового характера;

-  договоры купли-продажи заключались на дому у покупателей,

-  право собственности на товар переходило к покупателю «на дому у покупателей»,

-  оплата за товар производилась «на дому у покупателей».

-  в период с 2007 по 2008 год деятельность по развозной (разносной) торговле сложной бытовой техникой не подпадала под ЕНВД, поэтому общество обязано было исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения. Кроме того, физический показатель в отношении разносной торговли сложной бытовой техники в 2006 - 2008 годах не был установлен.

Указанное доначисление налога стало следствием признания налоговым органом того, что:

- в 2007-2008 годах общество осуществляло разносную торговлю комплектующими к пылесосам и бытовой химией;

- в 2009 году обществом занижен физический показатель для расчета ЕНВД по виду деятельности разносная торговля непродовольственными товарами (в т.ч. бытовыми электротоварами-пылесосами «Kirby», дополнительными принадлежностями, расходными материалами, бытовой химией) - численность персонала.

Рассмотрев материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, суд первой инстанции обоснованно, с учетом указаний кассационной инстанции, признал требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обязательными признаками разносной торговли является ее осуществление вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице