Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2013 по делу n А53-14776/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в т. ч. в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления)».

Доводы инспекции о том, что письмо Минфина РФ от 22.09.08 разъясняет применение положений главы 26.3 НК РФ, которые будут действовать с 01.01.09, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку в данном письме об этом не сказано. По общему правилу разъяснения даются для правильного применения действующего законодательства, что в данном случае и имело место быть, поскольку письмо устранило неясность в отношении возможности применения налогоплательщиками ЕНВД при розничной разносной торговле технически сложными бытовыми приборами.

Судом  принято во внимание, что законодателем с 01.01.2009 г. изменена норма пункта 3 статьи 346.29 НК РФ, что устранило основания к иному толкованию обязанностей налогоплательщика по применению ЕНВД при разносной торговле (п. 19 ст. 1 Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации").

Позиция налогового органа, отраженная в решении, таким образом, противоречит буквальному толкованию норм налогового законодательства, подлежащим применению в спорный период. Поэтому даже в случае осуществления налогоплательщиком разносной торговли (либо отдельных сделок по продаже товара на условиях разносной торговли) вывод о необходимости применения обществом в 2007-­2008 годах общей системы налогообложения противоречит нормам налогового законодательства.

На основании статьи 497 ГК РФ и статьи 26.1 Закона «О защите прав потребителей» договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров (продажа товара по образцам). Кроме того, договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении договора (дистанционный способ продажи товара).

Реклама пылесосов ООО «ЮгЭкоСервис» производилась путем размещения в газете «Вечерний Ростов» поздравительных объявлений и купонов на скидку при обслуживании покупателей, клиентов, раздачи рекламных купонов в гипермаркетах, демонстрации товара непосредственно в торговом зале стационарного магазина расположенного в г. Ростове-на-Дону по адресу: ул. Казахская, 153   (торговая площадь 20 м2) .

ООО «ЮгЭкоСервис» заключало договор розничной купли-продажи и передавало в собственность товар покупателям в запакованном виде   в помещении стационарной торговой сети - торговом зале магазина ООО «ЮгЭкоСервис».

Демонстрационные пылесосы учитывались в бухгалтерском учете общества отдельно от товаров, подлежащих реализации.

При передаче «дилеру» для реализации в бухгалтерском учете ООО «ЮгЭкоСервис» производилась запись по перемещению учета пылесоса со склада, на материально-ответственное лицо производящего демоакции. (Дт 41/2 «Товары» субконто «ФИО дилера» Кт 41 «Товары» субконто «Склад»).

В среднем демонстрационные пылесосы ООО «ЮгЭкоСервис» использовались для проведения демоакций от 2 до 3 лет, в дальнейшем бывшие в употреблении пылесосы продавались по договорной цене, возможной к реализации от 55000 до 95000 руб.

Существенным обстоятельством, позволяющим выделить договор купли-продажи по образцам, является невозможность покупателя в момент заключения договора ознакомиться непосредственно с самим приобретаемым товаром. Именно поэтому законодателем установлена дополнительная гарантия для покупателя - до передачи товара покупатель вправе отказаться от исполнения договора ( ч. 4 ст. 497 ГК РФ).

Как следует из имеющихся в деле доказательств, заключение договора и передача обществом товара покупателю осуществлялись одновременно, покупатель всегда осматривал именно приобретаемый им товар, а не образец товара. ООО «ЮгЭкоСервис» продавало только тот товар, который имелся в наличии в магазине. Общество не производило оформление покупки пылесосов в офисе и не выдавало товар со склада, не осуществляло доставку товара по предварительному заказу в адрес покупателя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя по названным выше эпизодам проверки подлежат удовлетворению, а решение налогового органа - признанию незаконным.

Судом первой инстанции признано незаконным решение налогового органа  в части доначисления сумм ЕНВД в сумме  в 778313 руб. (2007 год - 174222 руб. + 2008 год -  361116 + за 2009 год - 242975 руб.).

Суд пришел к выводу о том, что налоговым органом в рассматриваемом случае применен неверный алгоритм расчета  ЕНВД. При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

          Во всех разделах оспариваемого решения при осуществлении расчетов сумм ЕНВД к доплате указывается размер физического показателя - среднесписочная численность, рассчитанная согласно сведениям, предоставленным по форме 2-НДФЛ.

Согласно статье 346.27 НК РФ под количеством работников, используемым в качестве физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход, следует понимать среднесписочную (среднюю) численность работников за каждый календарный месяц с учетом работников, работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Среднесписочная численность рассчитывается согласно Приказу Федеральной службы государственной статистики от 12 ноября 2008 г. N 278 "Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации". На применение порядка, утвержденного Росстатом, также указывают письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ, в том числе, от 4 октября 2006 г. N 03-11-04/3/432, от 28 августа 2008 г. N 03-11-04/3/404, от 6 марта 2009 г. N 03-11-09/88.

Согласно пункту 86 Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного Приказом от 12 ноября 2008 г. N 278, средняя численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, за месяц исчисляется по методологии определения среднесписочной численности.

Пунктом 81 Порядка предусмотрено, что среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца. Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников.

Таким образом, при расчете средней численности работников за месяц должно приниматься количество дней, в течение которых действовал договор на оказание услуг между физическим лицом и обществом. Однако такого расчета налоговым органом произведено не было.

           Согласно представленным обществом в материалы дела во исполнение указаний кассационной инстанции договоров об оказании услуг, расчета среднесписочной численности работников, табеля учета использования рабочего времени, среднесписочная численность работников ООО "ЮгЭкоСервис" за 2009 г. составила: 1 квартал - 83 чел., 2 квартал - 84 чел., 3 квартал - 86 чел., 4 квартал - 83 чел.

          Итого за 2009г. среднесписочная численность сотрудников общества составляет- 84 чел.  (83+84+86+83): 4)).

          Расчеты по ЕНВД были представлены обществом в материалы дела (т. 2 л.д. 1-3), а также  в суд первой инстанции при новом рассмотрении дела.

         Доначисление обществу ЕНВД за 2009 год в сумме 242975 руб. исключительно на основании данных налоговой декларации по НДФЛ (Форма 2-НДФЛ) противоречит НК РФ, поскольку не учитывает фактическое отработанное работником время, что неправомерно не принято инспекцией во внимание.

          Поскольку в 2007-2008 годах общество осуществляло розничную торговлю непродовольственными товарами, бытовой химией, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети имеющей торговые залы, доначисление ему к уплате в бюджет ЕНВД по виду деятельности- разносная торговля непродовольственными товарами, в т.ч. дополнительными принадлежностями, расходными материалами, бытовой химией, без учета торговли пылесосами «Kirby» за 2007 год в сумме  174222 руб., за 2008 год - 361116 руб. судом первой инстанции обоснованно признано незаконным.

            С учетом всех вышеназванных обстоятельств и обоснований, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой части соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 – 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы инспекции, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам, приведенным последней в суде первой инстанции, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Апелляционный суд считает, что оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял в обжалуемой в апелляционном порядке части законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в обжалуемой части отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2013 по делу № А53-14776/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           А.Н. Стрекачёв

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

Т.Г. Гуденица