Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2013 по делу n А53-14776/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

проводили дилеры, прошедшие обучение у заявителя, что подтверждено материалами дела.

           В соответствии с пунктом 26 Правил продажи отдельных товаров, утв. Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 покупатель вправе в течение 14 дней с момента передачи ему непродовольственного товара надлежащего качества, если более длительный срок не объявлен продавцом, обменять в месте покупки и иных местах, объявленных продавцом, купленный товар на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации,  произведя в случае разницы в цене необходимый перерасчет с продавцом.

           При отсутствии у продавца необходимого для обмена товара покупатель вправе возвратить приобретенный товар продавцу и получить уплаченную за него денежную сумму или обменять его на аналогичный товар при первом поступлении соответствующего товара в продажу. Продавец обязан сообщить покупателю, потребовавшему обмена непродовольственного товара, о его поступлении в продажу.

           Требование покупателя об обмене либо возврате товара подлежит удовлетворению, если товар не был в употреблении, сохранены его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, ярлыки, а также имеются доказательства приобретения товара у данного продавца, за исключением товаров, не подлежащих обмену или возврату по указанным в настоящем пункте основаниям в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

          Таким образом, Правила регламентируют права покупателя на возврат товара. Право изъять товар, право собственности на который к покупателю не перешло в  соответствии с условиями договора, указанными правилами не регламентируются.

Не соответствует имеющимся в деле доказательствам и противоречит им утверждение налогового органа о том, что фактически все договоры купли-продажи подписывались не генеральным директором заявителя Комнатной Г.И., а дилерами. Судом исследованы договоры, заключенные от имени общества генеральным директором Комнатной Г.И. в течение 2007-2008 годов, копии приобщены в материалы дела (т. 8 л.д. 85-147).

Как видно из материалов дела налоговый орган, доначисляя сумму налога на прибыль и НДС, использовал при расчете количество составленных налогоплательщиком актов приемки оказанных услуг за 2007-2008 годы (за 2007 г. – 957 актов, за 2008 г. – 1857 актов), со ссылкой на то, что указанные акты содержат сведения о том, что исполнитель передает в кассу заказчику денежные средства, полученные им в счет продажи материальных ценностей в соответствии с договором купли-продажи с конкретным гражданином.

Вместе с тем, фактически указанные выше сведения содержат только акты приемки оказанных услуг за 2007 год, в то время как акты приемки оказанных услуг за 2008 г. предусматривают лишь итоговую сумму вознаграждения исполнителя.

Акты приемки оказанных услуг за 2007 год, также как и акты за 2008 год, не могут подтверждать получение  исполнителями денежных средств от покупателей, поскольку, последние должны оцениваться в совокупности с иными доказательствами финансово-хозяйственной деятельности общества.

           Так, помимо указанных актов за 2007 год в материалах дела имеются иные доказательства, свидетельствующие о том, что общество не уполномочивало лиц, оказывавших ему услуги по договорам гражданско-правового характера, на получение от покупателей денежных средств в оплату товара, как то:

- показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании при первичном рассмотрении дела (Алексеенко А.А., Васильева Д.Ю., Трембовицкого А. С);

-          показания свидетеля Захарова Г.Н., допрошенного судом по инициативе налогового органа;

-          доверенности, выданные покупателями на внесение денежных средств в кассу от их имени (т. 11 л.д. 20-33, т. 8 л.д. 148).

         Кроме этого, факт отсутствия у дилеров полномочий на получение от имени налогоплательщика денег от покупателей не оспаривается и самим налоговым органом.

         Из материалов дела следует, что в каждом случае приобретения товара покупателю выдавался кассовый чек, пробивавшийся ККМ, находящейся в помещении магазина общества, который является единственным документом, который может подтвердить факт внесения наличных денежных средств в кассу общества. В ходе налоговой проверки не было установлено ни одного случая оплаты товара наличными денежными средствами без оформления чека ККМ.

          В этой связи, оценивая информацию, отраженную в актах 2007 г., в совокупности с иными материалами дела, признаваемыми самим налоговым органом обстоятельствами, необходимо сделать вывод о том, что в актах 2007 года лишь констатировался факт произведенной покупателем оплаты (частичной оплаты), которая фактически осуществлялась до момента подписания акта между обществом и лицом, оказавшим ему услуги, и подтверждалось как отмечено выше чеком ККМ.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что примененный инспекцией расчетный метод повлек необоснованное начисление сумм налогов и пени.

При рассмотрении материалов дела в суде налоговый орган признал, что расчет сумм налогов выполнен им не верно (письмо без номера и даты за подписью представителя налогового органа Д.А. Чайка т. 12 л.д. 192), однако исправления в оспариваемое решение вышестоящим налоговым органом внесены не были.

О необоснованности примененного расчетного метода свидетельствуют и следующие обстоятельства. Покупная стоимость товаров определяется не на основании счетов-фактур, а на основании документов первичного бухгалтерского учета - товарных накладных. В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, товарной накладной формы ТОРГ-12 оформляется не только факт продажи, но и факт отпуска (без указания на каком основании) товаров.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Кроме того, согласно п. 16 ПБУ 5/01 Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" (ПБУ 5/01), утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 44н (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 19 июля 2001 г., регистрационный номер 2806) торговые организации, учитывающие товары по покупной стоимости, при продаже товаров оценивают их одним из следующих способов: по себестоимости каждой единицы; по средней себестоимости; по себестоимости первых по времени приобретения материально-производственных запасов (ФИФО).

Применение одного из способов по группе (виду) товаров осуществляется, исходя из допущения последовательности применения учетной политики.

Оценка товаров по себестоимости каждой единицы применяется в отношении тех товаров, которые не могут обычным образом заменять друг друга

Оценка товаров по средней себестоимости осуществляется по каждой группе (виду) товаров путем деления общей себестоимости группы (вида) товаров на их количество с учетом остатка товаров на начало месяца.

Расчет среднего значения фактической себестоимости проданных товаров может осуществляться двумя способами:

-    исходя из среднемесячной фактической себестоимости (взвешенной оценки), в расчет которой включаются количество и стоимость товаров на начало месяца и все поступления за месяц (отчетный период);

-    путем определения фактической себестоимости товаров в момент их отпуска (скользящая оценка), при этом в расчет средней оценки включаются количество и стоимость товаров на начало месяца и все поступления до момента отпуска.

В Решении налоговый орган расчет себестоимости единицы товара произведен без учета Приказа об учетной политике ООО «ЮгЭкоСервис» в целях налогового учета; без остатка товаров на начало отчетного года.

Не подтверждено материалами дела и утверждение налогового органа о том, что заявитель получал доход исключительно за счет операций, связанных с налоговой выгодой.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в том числе в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как следует из решения УФНС по РО № 15-14/3253 от 28.07.11 (т. 2, л.д. 17), налогоплательщик применял в течение 2007-2008 годов ЕНВД, в том числе, в связи с тем, что следовал письменным разъяснениям Управления ФНС по РО. Разъяснением от 25.06.2008 исх. №16.01-19/371 обществу была подтверждена обязанность по применению ЕНВД при осуществлении своей деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с толкованием налоговым органом пункта 3 статьи 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007-2008 годах), согласно которому применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД не было предусмотрено в отношении разносной торговли технически сложными товарами бытового назначения в 2007-2008 годах.

Пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 01.01.09, было предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

...6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

7) розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пп. 7 в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101 -ФЗ)".

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный налог на территории города Ростова-на-Дону была введена Решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 23 августа 2005 г. N 37. Этим решением, в частности, было предусмотрено применение ЕНВД в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:

«1.6. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

1.7. Розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной сети (редакция, действовавшая в течение 2007 - 2008 годов)».

Таким образом, нормами налогового законодательства, определяющими виды деятельности, при осуществлении которых налогоплательщики обязаны были применять ЕНВД, было четко установлено, что применение ЕНВД обязательно при осуществлении розничной торговли, как через объекты стационарной сети, так и объекты нестационарной торговой сети (без наличия оговорок об исключении торговли технически сложными бытовыми приборами).

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на положения пункт 3 статьи 346.29 НК РФ, поскольку указанной нормой предусмотрен порядок исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности (физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц). Имеющаяся в указанном пункте оговорка о том, что при осуществлении разносной (развозной) торговли физическим показателем является количество работников (за исключением торговли технически сложными товарами бытового назначения) свидетельствует только о том, что при осуществлении разносной торговли технически сложными товарами бытового назначения должен применяться иной физический показатель.

Данное толкование также подтверждается письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики от 22 сентября 2008 г. N 03-11-04/3/440, в котором указано, что: «Согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов может применяться ... в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании положений статьи 346.27 НК РФ нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети. В свою очередь разносная торговля представляет собой розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек. При этом переводу на уплату единого налога на вмененный доход подлежит розничная торговля любыми товарами (включая технически сложные бытовые приборы), за исключением реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов,