Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2013 по делу n А53-14776/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(в том числе, торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек).

Оценив материалы дела в их совокупности, суд критически отнесся к доводам налогового органа о том, что вся бытовая техника реализовывалась обществом в течение 2007-2008 годов путем непосредственного контакта продавца с покупателем на дому (торговля с рук).

Судом были исследованы приобщенные в материалы дела обществом тексты пояснений покупателей, из которых следует, что Анисимова И.А., Долюк В.С., Епанчинцев С.З., Забейворота А.А., Забродина Е.Б., Замиусская Е.Р., Инютина А.А., Куликова Э.Г., Кривчук Е.С., Муттер Ю.Б., Поповян Т.Н., Синегубенко О.Г., Скляренко Е.В., Ступина В.В., Тихонова О.А., Хасабова К.А. ( т. 2 л.д. 41-72) в течение 2007-2008 годов приобрели пылесосы в магазине ООО "ЮгЭкоСервис", находившемся по адресу: гор. Ростов-на-Дону, ул. Казахская, 153. Указанные пояснения представлялись налоговому органу обществом в приложении к возражениям на акт проверки. Налоговый орган не привел доказательств, опровергающих факт приобретения указанными лицами товара в магазине общества. Налоговым органом не были осуществлены допросы указанных лиц в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что позволило бы получить от указанных покупателей техники дополнительную информацию, подтверждающую или опровергающую доводы общества.

В ходе производства по делу опрошены в качестве свидетелей Шестакова Татьяна Александровна, Муттер Анатолий Владимирович, Королева Александра Викторовна, которые также подтвердили, что являясь клиентами ООО "ЮгЭкоСервис" приобретали бытовую технику в магазине общества (аудиозаписи допросов приобщены к материалам дела, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130).

Судом первой инстанции исследованы материалы допросов свидетелей, проведенные налоговым органом в ходе налоговой проверки (всего 11 - в ходе выездной проверки и 14 - в рамках дополнительных мероприятий (т. 4 л.д. 35 — 150, т. 5 л.д. 115). Обществом также представлены пояснения от 6 человек из числа допрошенных налоговым органом покупателей (т. 2 л.д. 41 -72).

При этом, как следует из представленных обществом пояснений, двое из допрошенных покупателей (Вершина М.Н., Мазина Н.В.), на допросах которых основываются выводы решения, не заключали договоры с ООО "ЮгЭкоСервис" и не приобретали у общества товар. Согласно данным ими пояснениям, они приобрели пылесосы у другой компании. Доказательств не соответствия этих сведений действительности налоговым органом в материалы дела не предоставлено.

Судом принято во внимание, что налоговым органом преимущественно опрашивались лица, с которыми у общества сложились конфликтные отношения: указанные лица не осуществляли оплату приобретенного товара, обращались с претензиями к заявителю, с жалобами в Роспотребнадзор и исками в суды. Документы, подтверждающие указанные обстоятельства исследованы судом: в отношении Л.Г. Хуруджи (т. 10 л.д. 74),  М.Н. Белоусовой (т. 3 л.д. 93-98),  Я.И. Сергеевой (т. 4 л.д. 1),  Н.А. Верниковской, Е.А. Сайдашевой, Ю.Е. Колесниковой, Н.А. Кулагиной, Т.Ю. Шашловой (т. 12 л.д. 129-140).

Также судом первой инстанции принят во внимание довод общества о том, что содержание ответов допрошенных свидетелей (однотипность ответов), наличие явных ошибок при оформлении протокола допроса свидетеля Буленкова (т. 4 л.д. 81 - в этом протоколе при том, что допрашивался Буленков, указано, что допрашивается свидетель Чагин, свидетель Чагин же был опрошен ранее), не соответствие между показаниями, полученными налоговым органом и письменными доказательствами свидетельствуют о том, что при проведении допросов сотрудник налогового органа не фиксировал показания свидетелей, а навязывал свидетелям необходимые для обоснования своих предположений формулировки ответов.

Суд первой инстанции установил, что об отсутствии объективности при проведении допросов и формировании протоколов допросов свидетельствует и факт, отраженный в исковом заявлении (т. 1. л. д. 1-23) и подтвержденный объяснением Дзейтова Р.М. (т. 2 л.д. 75-78), который налоговым органом не оспаривается. Дзейтов Р.М. был вызван для допроса в качестве свидетеля. В перечне лиц, явившихся на допрос, это лицо  указано не было (акт проверки т. 1 л.д. 24­58), в материалах проверки отсутствовал протокол допроса Дзейтова Р.М. После того как на данное обстоятельство было указано обществом при рассмотрении возражения налогоплательщика на Акт проверки, налоговый инспектор "нашел" протокол и приобщил его к материалам проверки, ссылаясь на свою халатность. В протоколе допроса Дзейтова Р.М. (т. 4 л.д. 93) подтверждается факт приобретения покупателями пылесоса в магазине общества.

Суд первой инстанции  установил, что из заявления другого допрошенного свидетеля Алексеенко А.А. следует, что налоговый инспектор сам составил текст его ответов и предложил подписать (т. 2 л.д. 73, т. 8 л.д. 149). При этом позднее даты проведения первоначального допроса налоговый инспектор вызвал Алексеенко А.А. повторно, предложив ему подписать составленные и вложенные налоговым инспектором в протокол предыдущего допроса дополнительные листы допроса, которые Алексеенко А.А. отказался подписать, так как изложенное в них не соответствовало действительности (фактически товар приобретался в магазине). Алексеенко А.А. предложил собственноручно написать свои показания, в которых он хотел подтвердить факт приобретения пылесосов в магазине. Однако, после этого налоговый инспектор вообще не стал его повторно допрашивать. Алексеенко А.А. был допрошен в качестве свидетеля арбитражным судом первой инстанции и подтвердил данные обществу в пояснении обстоятельства осуществления обществом реализации бытовой техники.

Ссылки налогового органа на наличие в решении противоречий в части ссылок на показания покупателей Резника Г.А., Тетевосовой И.П., Хачатрян В.В., Соболева Ю.К., судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку указанные противоречия не привели к принятию неправильного судебного акта, о чем свидетельствуют выводы суда  на листе 17 решения суда.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на решения судов общей юрисдикции.

Суд первой инстанции в обжалуемой части пришел  к обоснованному выводу о том, что данные судебные акты не опровергают доказательства, приведенные обществом по делу, и не подтверждают правомерность принятого налоговым органом решения в обжалуемой части.

Позиция налогового органа  по настоящему делу о том, что установление одних фактов продажи товаров на дому свидетельствует об обстоятельствах всех остальных сделок, является ошибочной и не основана на положениях НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что информацию о порядке совершения сделок, отраженную в протоколах допросов покупателей, налоговый орган не вправе распространять на все случаи реализации техники обществом в проверяемый период (более двух тысяч), не осуществив при этом проверки осуществления конкретных хозяйственных операций и не собрав соответствующих доказательства. Суд первой инстанции верно указал, что возможность доначисления налогов «по-аналогии», без установления юридически значимых фактов в отношении каждой выявленной неуплаты налогов и подтверждающих эти факты доказательств, действующим  законодательством не установлена.

Исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика, закрепленной в НК РФ и положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания осуществления деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения и правомерности доначисления соответствующих сумм НДС и налога на прибыль возлагается на налоговый орган, который в рамках осуществления мероприятий налогового контроля предоставленными ему законом средствами обязан подтвердить свои выводы достоверными и допустимыми доказательствами, что в рассматриваемом случае им в обжалуемой части сделано не было.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на то, что по части совершенных в течение 2007-2008 годов сделок, оплата осуществлялась за счет кредитных денежных средств, полученных от банков - партнеров ООО "ЮгЭкоСервис" (справка о количестве заключенных сделок (т. 8 л.д. 54). Решение о выдаче кредита принималось представителями банков (кредитными инспекторами, находившимися непосредственно в помещении магазина) только после личного общения с клиентом (соглашения с банками т. 1 л.д. 118-168). В частности в соглашениях между банками и обществом предусматривались условия: принятия решения банком о выдаче кредита после получения полного пакета документов от клиента (п. 2.10 приложения №3 т. 1 л.д. 127, п. 3 приложения №1 т. 1 л.д. 133, п. 2.3.4 т. 1 л.д. 141, 159), направление банком персонала в торговые точки (п. 3.1.1 т. 1 л.д. 160), перечень торговых точек (приложение №2 т. 1 л.д. 168). Соответственно, покупатели приезжали в магазин для оформления кредитного договора, договор купли-продажи с обществом заключался непосредственно в помещении магазина и никак не мог быть заключен на дому у покупателя. Данные обстоятельства инспекция не опровергла, тогда как последние опровергают вывод инспекции о расчете за пылесосы на дому.

Для квалификации осуществляемой обществом деятельности (розничной торговли с использованием стационарной или нестационарной торговой сети) существенным является момент реализации товара. В главе 26.3 НК РФ, регламентирующей применение ЕНВД, понятие реализации товара не определено. Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары.

В ходе осуществления своей деятельности в проверяемый период ООО "ЮгЭкоСервис" осуществляло реализацию товара остальным покупателям на основании договора розничной купли-продажи.

В силу статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Договор между ООО "ЮгЭкоСервис" и покупателем заключался посредством предоставления ООО "ЮгЭкоСервис" оферты о заключении договора (проекта договора купли-продажи товара), в том числе, путем размещения его текста на стенде в помещении магазина, и ее акцепта покупателем (посредством передачи ООО "ЮгЭкоСервис" экземпляра подписанного договора купли-продажи и оплаты товара в кассу магазина ООО "ЮгЭкоСервис").

Статей 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). При этом в силу статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Согласно части 3 указанной статьи письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 438 ГК РФ.

Частью 3 статьи 438 ГК РФ предусмотрено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (в том числе, уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, при приобретении товара покупателем в помещении магазина предоставлялся акцепт продавцу (ООО "ЮгЭкоСервис") на предоставленную оферту о заключении договора путем (в зависимости от выбранной покупателем процедуры приобретения и оплаты товара) передачи подписанного покупателем экземпляра договора и денежных средств в счет оплаты товара либо передачи денежных средств в счет оплаты товара без оформления договора купли-продажи в виде единого документа.

При этом оплата приобретаемого товара осуществлялась в помещении магазина самим покупателем либо оплату товара от имени покупателя осуществлял его представитель, действующий на основании доверенности, выданной ему покупателем (что не изменяло место заключения договора). В качестве такого представителя могло выступать и физическое лицо, оказывавшее услуги обществу по проведению маркетинговых акций (далее также именуемый исполнитель).

Как следует из приобщенных в материалы дела допросов исполнителей услуг, проведенных налоговым органом (т. 4 л.д. 35-151, т. 5 л.д. 1-149), объяснений исполнителей услуг, предоставленных обществу (т. 2 л.д. 73-99, т. 9 л.д. 1 -78), протоколов опроса свидетелей в судебном заседании (аудиозаписи опросов приобщены к материалам дела (т. 11 л.д. 52, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130), в случае, если покупатель не желал лично явиться в магазин для оформления договора и оплаты (частичной оплаты) товара, от имени и по поручению покупателя деньги оплачивались в кассу магазина исполнителем услуг на основании доверенности покупателя. Общество не выдавало доверенности дилерам на получение денежных средств. Это было подтверждено показаниями свидетелей, допрошенных в судебном заседании (Алексеенко А.А., Васильева Д.Ю., Трембовицкого А. С., Захарова Г. Н.), не оспаривается налоговым органом.

Данное обстоятельство подтверждается и тем фактом, не оспариваемым сторонами, что кассовый чек при передаче исполнителю услуг покупателем денежных средств не выдавался, а привозился покупателю позже, после передачи поверенным от имени поручителя денежных средств в кассу (т. 7, л.д. 112-118). Общество выдавало чек ККМ, подтверждающий получение наличных денежных средств в оплату товара, только в момент фактического получения им денег (внесения денег в кассу магазина). В момент заполнения формы договора покупателем, подготовки заявления о предоставлении рассрочки оплаты (акцепта с оговоркой - новой оферты) кассовый чек не выдавался.

Данные действия соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации. В силу части 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного