Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А32-35871/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-35871/2011

31 июля 2013 года                                                                              15АП-15079/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО "Строительная компания "ВИАЛ": Золотухин А.И., паспорт, по доверенности № 59 от 07.02.2013;

от ЗАО "Строительная компания "Эпрон-8": Очерет О.С., паспорт, по доверенности от 12.07.2013;  Гранкин А.В., паспорт, по доверенности от 16.07.2013;  Шауэрман Г.И., паспорт, по доверенности от 15.07.2013;

от "ГК Олимпстрой": не явился, извещено

от ООО "Вектор-2000": Костоянцева В.Ю., паспорт, по доверенности № 50 от 11.06.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИАЛ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2012 принятое в составе судьи Русова С.В. по делу № А32-35871/2011 о взыскании 118 842 299 руб. 89 коп. задолженности

по иску: закрытого акционерного общества "Строительная компания "Эпрон-8"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИАЛ"

при участии третьих лиц:

- Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта ("ГК Олимпстрой"),

- общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000"

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Строительная компания «Эпрон-8» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИАЛ» (далее – ответчик) о взыскании 118 842 299 руб. 89 коп. задолженности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственная корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта («ГК Олимпстрой») и общество с ограниченной ответственностью «Вектор-2000».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 октября 2012 г. исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ВИАЛ» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы. Из положений пункта 3 статьи 709, пункта 1 статьи 743 ГК РФ, ст. 746 ГК РФ следует, что цена работ, выполняемых по договору строительного подряда, определяется (императивная норма) именно сметой. Согласно п.п. 1.1., 13.2 спорного договора в качестве неотъемлемой части договора в виде Приложения № 2 к договору предусматривалась Смета. Однако, документ под названием «Смета» и/или «Локальный сметный расчет», содержащий, в том числе такие существенные условия договора, как виды, способы и объемы работ, подлежащие выполнению, сторонами договора согласован не был. Таким образом, сторонами в требуемой законом форме не было достигнуто соглашение относительно таких существенных условий договора строительного подряда, как виды, объемы, способы проведения и цена работ, подлежащих выполнению субподрядчиком в рамках договора. При таких обстоятельствах имеются основания полагать, что подписанный 20.09.2010 г. сторонами договор субподряда № 11/10 не может считаться заключенным или, как минимум, что в данном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, а, соответственно, его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. В то же время, в обоснование своих исковых требований истец ссылается на составленные им, но не подписанные и не оплаченные ответчиком формы КС-2, КС-3 выполненных им работ, которые были им запроцентованы по Локальному сметному расчету № 06-02- 10-5а «На коллекторы через р. Мзымту. Сети.», утвержденному ГК «Олимпстрой» «В ПРОИЗВОДСТВО РАБОТ» 10 ноября 2010 года. Однако, анализ упомянутого локального сметного расчета позволяет сделать вывод о том, что данный документ не является тем документом, который согласно п.п. 1.1., 13.2 договора являлся неотъемлемой частью договора в виде Приложения № 2, а, соответственно, не может являться основанием для определения цены выполненных работ. Заявитель считает, что истец предъявляет ответчику к оплате работы по расценкам, которые сторонами не были согласованы в установленном законом порядке. При принятии решения суд должен был дать оценку возражениям заказчика, проверить обоснованность отказа заказчика от принятия результата работ. При принятии решения судом не было учтено, что договором сторонами установлена общая стоимость работ, выполняемых на основании согласованного сторонами локального сметного расчета (п. 2.1.). При толковании условий договора, можно прийти к выводу о том, что под общей стоимостью работ стороны имели ввиду суммарную, итоговую и одновременно с этим максимальную стоимость работ, выполняемых на основании согласованного сторонами локального сметного расчета с учетом конкретных способов их выполнения, примененных механизмов, ресурсов и материалов. Т.е., указанная сумма образуется («набирается») посредством выполнения работ, перечисленных в соответствующем локальном сметном расчете. При этом максимально возможная стоимость работ по смете, т.е. стоимость всех работ по смете составляет 206 858 999, 66 руб. (включая НДС 18%). При таких обстоятельствах для определения стоимости фактически выполненных истцом работ необходимо, во-первых, установление видов, объемов фактически выполненных работ, способов их выполнения, затраченных и/или примененных механизмов, ресурсов и материалов, во-вторых, сопоставление их по согласованному сторонами локальному сметному расчету. При определении заявленной стоимости работ ЗАО «СК «Эпрон-8» необоснованно использовались расценки соответствующих ФЕР Минрегиона РФ, посвященных подводно-строительным (водолазным) работам (например, Сборник № 44 ФЕР-2001-44 «Подводно-строительные (водолазные) работы»). При этом стоимость подводно-строительных (водолазных) работ существенно выше аналогичных работ, выполняемых в обычных условиях. Высокий размер указанной в договоре стоимости работ обусловлен исключительно необходимостью выполнения таких дорогостоящих, сложных и опасных по своему характеру работ, как подводно-строительные (водолазные) работы, использования совершенно конкретных методов, технологий, машин, механизмов и ресурсов (плавсредства, водолазы и прочее). Собственно, и сама необходимость привлечения ответчиком истца для выполнения спорных работ в реке Мзымта была вызвана именно наличием у истца специальных допусков на выполнение соответствующих подводно-строительные (водолазных) работ. У самого ООО «СК ВИАЛ» такие допуски отсутствуют. Однако, река Мзымта не является судоходной. В связи с этим технология фактически выполненных ЗАО «СК «Эпрон-8» работ и принципиальная потребность в ресурсах существенно отличались от предусмотренных в расценках указанного Сборника № 44. ЗАО «СК «Эпрон-8» фактически выполнило спорные работы, но это выполнение произведено им не согласованными сторонами методами, технологиями, машинами, механизмами и ресурсами. Не выполнение истцом существенного условия договора, т.е. нарушение условий договора, влечет за собой предусмотренные законом последствия. При таких обстоятельствах выполненные ЗАО «СК «Эпрон-8» спорные работы по строительству коллекторов через реку Мзымта не могут оплачиваться по завышенным расценкам Сборника № 44 ФЕР-2001-44 «Подводно-строительные (водолазные) работы». Заключение судебных экспертов № 236/16.1 от 27.08.2012 г. не может быть использовано судом в качестве достоверного и обоснованного доказательства по делу. Из заключения судебных экспертов следует, что в своем исследовании эксперты ограничились лишь  подготовкой (ознакомление, изучение представленных материалов) и визуальным обследованием. В то же время, получение достоверных результатов для определения фактического объема и стоимости выполненных работ возможно только лишь при проведении обмерных работ на объекте, путем сопоставления работ, реально выполненных на объекте, с работами, указанными в документации подрядчиков. При назначении экспертизы суд интересовал именно фактический объем выполненных работ, который может быть определен только лишь путем выполнения обмерных работ. Какого либо анализа документов, установления инструментальным обследованием объемов и качества работ эксперты не производили. Сделать вывод о качестве выполненных работ путем исследования материалов и по результатам экспертного осмотра не представляется возможным. При таких обстоятельствах, ответ экспертов на поставленный вопрос соответствует ли качество выполненных истцом строительно-монтажных работ, по договору субподряда № 11/10 от 20.09.2010 г., заключенному между ЗАО СК «Эпоон-8» и OOО «СК ВИАЛ» условиям договора субподряда № 11/10 от 20.09.2010 года, строительным нормам и правилам предъявляемым законодательством к аналогичного вида работам необоснован, так как исследования методом сопоставления, проводимые экспертами на данном объекте мероприятия недостаточны для достоверного ответа на этот вопрос. В нарушение закона экспертами в заключении сделаны ряд выводов по правовым вопросам. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы и необоснованно возложил на ответчика обязанности по оплате судебной экспертизы в размере 800 000 руб.

В судебное заседание государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта ("ГК Олимпстрой"), надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечила.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта ("ГК Олимпстрой") в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ВИАЛ" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Полагает, что заключение экспертизы подтверждает позицию ответчика по данному делу, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе с учетом заключения экспертизы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представители закрытого акционерного общества "Строительная компания "Эпрон-8" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ЗАО "СК "Эпрон-8" в судебном заседании заявили следующие ходатайства:

- о признании заключения комиссионной экспертизы недостоверным доказательством, письменное ходатайство суд приобщил к материалам дела;

- о вызове экспертов ООО «Северокавказский центр судебных экспертиз и исследований» Литвиненко И.Е., Тихонова А.В., Абдуллаеву Е.А., Черноусенко Д.М. в судебное заседание для дачи пояснений по заключению экспертизы, письменное ходатайство суд приобщил к материалам дела;

- об истребовании дополнительных доказательств, а именно у ООО «Вектор-2000» и Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта доказательств приемки и оплаты выполненных работ на спорном объекте, письменное ходатайство суд приобщил к материалам дела.

Представитель  ООО "СК "ВИАЛ" возражал против удовлетворения заявленных ЗАО "СК "Эпрон-8" ходатайств, полагает, что заключение экспертизы является допустимым доказательством, для вызова в судебное заседание экспертов – нет оснований. Ходатайство об истребовании документов у ООО «Вектор-2000» не подлежит удовлетворению, так как нет доказательств невозможности получения их самостоятельно, тем более что не имеет отношения к данному спору.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" поддержал правовую позицию ООО "СК "ВИАЛ", просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы ООО "СК "ВИАЛ" удовлетворить.

Представитель ООО "Вектор-2000" возражал против удовлетворения заявленных ЗАО "СК "Эпрон-8" ходатайств, полагает, что цель назначенной судом комиссионной экспертизы достигнута, заключение экспертизы является допустимым доказательством и не усматривает оснований для признания заключения экспертизы не достоверной, правовых оснований для вызова в судебное заседание экспертов нет, а ходатайство об истребовании документов – не имеет отношение к данному спору.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 18.07.2013 до14 час. 00 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон, которые поддержали занимаемые правовые позиции по делу.

Представитель  ООО "СК "ВИАЛ" представил письменные пояснения по заявленным ходатайствам ЗАО "СК "Эпрон-8", которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представители закрытого акционерного общества "Строительная компания "Эпрон-8" также представили письменные дополнения в обоснование своих возражений на апелляционную жалобу, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из